Mercantil. Seguros. Deber del tomador del seguro de declarar al asegurador con la máxima buena fe todas las circunstancias que delimitan el riesgo.

Sentencia de la Audiencia Provincialde A Coruña (s. 5ª) de 18 de julio de 2013 (D. MANUEL CONDE NUÑEZ).

SEGUNDO.- El artículo 10 LCS establece: "el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trata de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no están comprendidas en él. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del Seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación".

I.- La STS de 31 de mayo de 2004 lleva a cabo un exhaustivo análisis del precepto trascrito, haciendo hincapié en dos puntos fundamentales, cuales son el deber de declaración del tomador del seguro y la conceptuación que ha de darse a los términos dolo o culpa grave, reseñados en el mismo.

Dicha resolución después de indicar que "lo que sanciona la Ley es la omisión voluntaria en cuanto el conocimiento de la enfermedad puede trascender a las condiciones contractuales, o la propia concertación de la póliza....", añade posteriormente que "la jurisprudencia de esta sala resulta acorde al imponer al contratante el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias -en este caso su estado de salud- que delimitan el riesgo, por ser datos trascendentales, es decir que puedan resultar influyentes a la hora de concertar el seguro (SS 31 de diciembre de 2001, 18 de Junio y 26 de Julio de 2002). Es cierto que si la entidad aseguradora no exige el cuestionario (o declaración correspondiente) debe pechar con las consecuencias (SS, entre otras 23 Septiembre 1997, 22 Febrero y 7 Abril de 2001, 17 Febrero 2004). Porque -en el régimen de LCS- no hay propiamente un deber de declaración, sino de respuesta del tomador acerca de lo que le interesa de él al asegurador y que le importe a efectos de valorar debidamente el riesgo. Finalmente debe tenerse en cuenta, de conformidad con las sentencias de 25 de noviembre de 1993 y 27 de octubre 1998, entre otras, que en cualquier caso de violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el tribunal a la objetividad de sí la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que la viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si ésta le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía... Como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento. Asimismo al tratar del concepto de dolo que da el artículo 1269 C.C. expresa que no sólo comprende la insidia directa e indirecta sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente..., siendo esta segunda forma o modalidad de dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del artículo 10, como resalta la sentencia de 12 de julio de 1993, al decir que el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada (persona obligada) que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato.... El dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad (STS 3 de Octubre de 2003)".

II.- La sentencia del TS 23.0-2005 recoge la doctrina consolidada en relación con el deber que al tomador del seguro impone al Art. 10 LCS, y entre ellos los siguientes puntos: "... D) incumbe al contratante del seguro el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias que delimitan el riesgo, como sucede con el estado de salud, cuya decisiva influencia es evidente en cuanto se refiere a la concertación del seguro de vida. La Ley sanciona la omisión voluntaria de una enfermedad que se padece o ha padecido, cuando el conocimiento de la misma puede trascender a las condiciones contractuales o a la propia celebración del contrato. F) La violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos, atendiendo a sí se ha frustrado la finalidad del contrato para el asegurador, al proporcionarle datos inexactos o silenciar los que han de considerarse relevantes induciéndole a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la verdadera situación del asegurado. En definitiva existirá la violación mencionada cuando el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de perfección del contrato sea distinto del en aquel momento realmente existente. G) La exoneración del asegurador del pago de la prestación pactada solo tiene lugar en los casos de culpa grave o dolo del tomador del seguro, al haberse abstenido de manifestar circunstancias por él conocidas que afectan decisivamente a la valoración del riesgo. H) El concepto de lo que establece el artículo 1269 del Código Civil no sólo comprende la insidia directa o inductora, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente, adoptando una conducta negativa que causa maliciosamente el engaño del otro contratante, haciéndole creer lo que no existe, o bien ocultándole la verdadera realidad y a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del art. 10 LCS...".

TERCERO.- Aplicando la doctrina jurisprudencial referida al caso que se examina, y teniendo en cuenta la prueba documental obrante en autos, estima este tribunal que procede la confirmación de la sentencia apelada, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones, en relación con los motivos de apelación: 1º) Es incierto que en el presente caso nos encontremos, tal y como pretende la apelante, en un supuesto de falta de presentación del cuestionario, al ser los empleados del banco los que rellenaron el cuestionario que doña Soledad se limitó a firmar, por cuanto se olvida de que en la propia declaración se da respuesta concreta a preguntas, relativas al peso y talla de la asegurada, con datos que sólo pudieron ser facilitados por ésta, lo que pone de manifiesto su intervención personal en la confección del cuestionario, con independencia de que materialmente fuese cumplimentado por un empleado del banco. Por otra parte, la firma de la declaración del cuestionario de salud por la asegurada hace presumir razonablemente que conoció y asumió su contenido, sin que posteriormente hubiese formulado reclamación o impugnación alguna del contrato ni interesado la subsanación de cualquier error u omisión en dicha declaración. Es más, en el propio cuestionario de salud, después de la firma de la asegurada, figura que declara que las contestaciones que anteceden son exactas y no ha ocultado ninguna información que pudiera influir en la valoración del riesgo y que ha supervisado y encontrado correctas todas las respuestas que no han sido escritas de su puño y letra, volviendo a estampar nuevamente su firma después de dicha declaración.

2º) En el caso que se examina, la fallecida hermana de la demandante-apelante, al contestar al cuestionario de salud, ocultó trascendentales circunstancias a los efectos de valoración del riesgo, que se encuentran directamente relacionadas con la enfermedad que motivó su fallecimiento; no pudiendo compartirse la afirmación que se hace en el escrito de recurso de apelación de que la asegurada actuó en todo momento de buena fe, sin ánimo alguno de ocultación de datos o circunstancias relevantes a la hora de contratar la póliza de seguro de vida, por cuanto resulta acreditado documentalmente -lo que en todo caso es admitido por todas las partes- que la fallecida Doña Soledad a finales del año 2004 fue diagnosticada de un cáncer de mama del que fue operada el 31 de diciembre de dicho año, recibiendo con posterioridad sesiones de quimioterapia y radioterapia, y aunque en las revisiones periódicas que se le realizaron en los años 2005 y 2006 se obtuvo un resultado satisfactorio, ello no supone, ni mucho menos, y es algo comúnmente conocido, que dicha enfermedad no vuelva a reproducirse -precisamente por ello son necesarias revisiones semestrales o anuales, que lógicamente no se realizan para otras enfermedades-. En todo caso la tomadora del seguro respondió al cuestionario de salud considerando que estaba en perfecto estado, negando que hubiera padecido o padecer algún tipo de enfermedad, haber sido intervenida quirúrgicamente, o haberle sido prescrito algún tratamiento por más de un mes, ocultando así las circunstancias directamente relacionadas con el cáncer de mama, cuya recidiva en el año 2007 motivó su fallecimiento, que no se trataba de una enfermedad nueva que se pudiera olvidar ni que, en consecuencia, debiera ocultar.

Es obvio que quien actúa de tal forma no cabe sostener que lo hiciera siguiendo los postulados de la buena fe y con lealtad contractual, sino mediante la consciente reserva mental de la operación del cáncer de mama a que había sido sometida, que motiva la aplicación del art. 10 de la LCS, y la correlativa desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Este tribunal en casos como el aquí examinado en que ha existido ocultación en el cuestionario de salud de una enfermedad grave, como lo es un proceso cancerígeno, ha resuelto siempre que es de aplicación el art. 10 de la LCS.

Por lo tanto ninguna seria duda de hecho o de derecho existe que conlleve a que no se haga imposición de las costas causadas; siendo de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC, que implica la imposición de las costas en ambas instancias a la demandante.

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Mercantil. Seguros. Deber del tomador del seguro de declarar al asegurador con la máxima buena fe todas las circunstancias que delimitan el riesgo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 8ª) de 6 de junio de 2012 (Dª. OLGA CASAS HERRAIZ).

TERCERO.- Sostenida por la recurrente la infracción del art. 10 L.C.S., la SAP de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de 1 de abril de 2010, a propósito de la declaración del riesgo y los efectos de su inexactitud, ponía de manifiesto que: "En cuanto a la declaración del riesgo y los efectos de su inexactitud. En esta materia la jurisprudencia ha evolucionado pudiendo constatarse tres momentos:

a) En base al art. 381.2 CCom, antes de la LCS, se declaraba la nulidad de "todo contrato de seguro " por inexactitud en la declaración aun de buena fe, siempre que pudiera influir en la estimación de los riesgos, la eventualidad del riesgo debe aquilatarse por manifestaciones claras y exactas del contratante (STS 4-11-47, 25-4-49, 29-2-84, 8-2-89).

»b) Con el art. 10 LCS, último párrafo, la declaración inexacta sólo da lugar a la liberalización del asegurador, cuando esa inexactitud u omisión se debe a dolo o culpa grave del tomador del seguro, pero no cuando exista mala fe o concurra una negligencia "no grave" en esta fase, la jurisprudencia ya tiene en cuanta la existencia o no de buena fe por parte del tomador y o asegurado (STS 12-11-87, 6-11-85, 18-7-87).

»Se distingue: - dolo (art. 1269 CC) que sería la ocultación de elementos o circunstancias decisivas para la correcta valoración del riesgo, aunque ignore el alcance exacto de las circunstancias del mismo; - culpa grave: además de la ocultación consciente de una determinada circunstancia, sino también la de las sospechas que razonablemente pueden tener el asegurado o el tenedor sobre dicha circunstancia y que puedan condicionar la suscripción del seguro. En ambos casos se produce la liberalización del asegurador (STS 13-12-89, 12-7-93, 18-5-3). En ambos casos corresponde al asegurador la carga de la prueba.

»c) El deber correlativo del asegurador a través del cuestionario previo; en este sentido se modifica la LCS y su art. 10 por ley 21/1990 de 19 de diciembre de adaptación de la legislación española a la Directiva 88/357 de la CEE, añadiéndose a este precepto un nuevo inciso en el primer párrafo, a cuyo tenor "el asegurado quedara exonerado de aquel deber de declaración del riesgo, si el asegurador no le somete el cuestionario, o aun sometiéndoselo se trate de circunstancias que pueden influir en la valoración del riego y que no están comprendidas en él".

Por su parte, en la sentencia de 31/12/2001, Ponente: ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL, nos dice: La jurisprudencia de esta Sala resulta acorde al imponer al contratante el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias -en este caso su estado de salud- que delimitan el riesgo, por ser datos transcendentales, es decir que puedan resultar influyentes a la hora de concertar el seguro (Sentencias de 9-7-1982, 6-11-1985, 12-11-1987, 4-4-1988, 8-2- 1989, 15-12-1989, 12-7 y 25-11- 1993).

La anterior doctrina trasladada al caso presente y a la vista de la prueba practicada evidencia que el motivo de recurso ha de ser rechazado, la demandante no solamente faltó a la verdad en la cumplimentación del cuestionario de salud sino que los datos sobre salud ocultados a la entidad aseguradora tuvieron una incidencia relevante para dar lugar finalmente a la declaración de invalidez absoluta de la actora como se analiza en el fundamento precedente. Añadía la recurrente que la demandada no presentó adecuadamente el cuestionario de salud como tampoco lo hizo en su cumplimentación, nada de esto ha acreditado la parte actora siendo que por aplicación del art. 217 LEC a ella incumbía la prueba al respecto, ni consta la ausencia de rigor en la formulación del cuestionario. Ciertamente se trata de un cuestionario de salud de carácter genérico, lo que nada obsta para que la actora hubiera contestado ajustándose a la realidad, no podemos ignorar que dado el nivel cultural de la actora (medio, trabajó en unos grandes almacenes y en correos) no puede ignorar que existe tratamiento cuando se le efectuaba un seguimiento semestral del curso de la bronquitis asmática y el EPOC, constando igualmente el tratamiento de depresión y neurosis de antiguo. La relevancia de no faltar a la verdad en la cumplimentación del cuestionario de salud y la conciencia del acto que se realiza cuando se cumplimenta es tratado en la SAP de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de 13 de febrero de 2009 con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala: Sobre esta materia debemos traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo. El Alto Tribunal nos indica: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 18 junio 2002, Pte: Almagro Nosete, José, en la que se establece: "Debe recordarse, al respecto, que las circunstancias que se omiten en la declaración para ser relevantes son aquellas que puedan influir en la determinación de los riesgos (sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 2 de febrero de 1997) y la fijación de si una circunstancia omitida o declarada concretamente, influyó o no en la apreciación del riesgo, entraña, como reconoce la doctrina mercantil especializada, una "cuestión de hecho" que, como tal -añadimos- está exenta de control casacional. Por tanto, el motivo sucumbe.

Sentencia de la Sala 1ª de 30 enero 2003, Pte: Auger Liñan, Clemente: El párrafo 3º del artículo 10 termina diciendo que "si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará exonerado el asegurador del pago de la prestación". Al referirnos a este supuesto, como hace la doctrina más autorizada, interesa hacer notar, en primer lugar, que se trata de estudiar el supuesto en el que exista dolo o culpa grave del tomador del seguro. La Ley, en este caso, se refiere a los dos conceptos, mientras que en otros se alude únicamente al dolo o, con terminología insegura, de la que había pretendido huir el Proyecto de Ley, a la "mala fe". El elemento intencional al que es tan sensible el contrato de seguro, ha querido extenderse en este caso del artículo 10 a esos dos supuestos. Comprende así el caso de declaraciones inexactas o reticentes por dolo, es decir, cuando esas declaraciones tienen como finalidad el engaño del asegurador, aun cuando no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (artículos 1260 y 1269 del Código Civil) y, también, aquellas declaraciones efectuadas por culpa grave, esto es, con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario.

La precisión de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se ha debido a culpa grave, no es tarea fácil, en que la línea divisoria entre la culpa leve y la grave es sutil. Sólo a la vista de cada caso concreto podrá determinarse si nos encontramos ante un supuesto de culpa grave o no. Todo ello es de libre apreciación del Tribunal sentenciador en cuanto, siendo conceptos jurídicos, han de resultar de lo actuado como hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial interpreta y valora, para decretar su concurrencia. (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de agosto de 1993 y 24 de junio de 1999)." Igualmente, en la sentencia de 23 noviembre 2005, (Pte: Ruiz de la Cuesta Cascajares, Rafael) se concreta que: Debe de acogerse el Recurso, en los demás motivos, ahora traídos a debate, pues no cabe duda de que la omisión de la dolencia, a pesar de las diversas advertencias en el "cuestionario" de que se trata sobre ella, y su repercusión, en su caso, sobre el aumento de valor de la indemnización señalada en la Póliza pactada, es importante, y supone, para el asegurador (sic), suscriptor de la misma, una falta a la buena fe y al deber contractual exigible, a pesar del tiempo transcurrido desde el primer episodio hasta la citada suscripción y el fallecimiento, pues existía una base patológica ("cardiopatía coronaria arterioesclerótica") que, sin duda, podía volver a obrar en cualquier momento, como así sucedió. No puede exigirse a la Aseguradora un examen médico exhaustivo previo del asegurado, pues este tipo de seguros de vida, de pequeño capital, ofrecido a grupos de clientes bancarios, por su pertenencia al círculo crediticio que los facilita, se basan en la confianza, y debe ser el asegurado fiel a su realidad sanitaria, sin tratar de conseguir un seguro a ultranza, conociendo, no obstante, sus padecimientos, que, si los declara, no alcanzaría la cobertura patrimonial que se le ofrece tan fácilmente." Como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de mayo de 2006, (EDJ 2006/65259): Se repite por todos los autores que a través del deber de declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe, de "uberrimae bonae fidei". En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte.

El artículo 10, en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le someta el asegurador. Aparece así, como ha quedado dicho, no un deber espontáneo o independiente del tomador, sino un deber de responder a un cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del artículo 381 del Código de Comercio, en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro. Quiero esto decir que si el asegurador o su agente se limitan a pedir al solicitante que suscriba la solicitud del seguro o bien que acepte la proposición que hacen sin haber presentado ningún cuestionario, tal deber de declaración no existe más allá de los datos que deban figurar en esos documentos. Dicho en otros términos, la configuración del deber de declaración como deber de responder implica que si el asegurador no hace las oportunas preguntas al tomador del seguro éste se encuentra liberado de las consecuencias de ese deber; como se dijo autorizadamente dentro de nuestra doctrina, la declaración del asegurado ha de ajustarse al cuestionario del asegurador, de forma que, facilitado por el agente de la compañía, será el cuestionario el que determine los límites y el contenido de la declaración.

El tomador del seguro debe declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, "todas las circunstancias por él conocidas", que pueden influir en la forma vista en la valoración de riesgo.

Esta norma, contenida en diversos ordenamientos bajo diversas formulaciones, implica que el asegurado sólo debe declarar exactamente cuanto sabe. Se ha puesto de manifiesto que esta limitación es lógica, aún cuando pueda perjudicar al asegurador, pues difícilmente nadie puede ser obligado por Ley a declarar hechos que ignora.

Por último, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, citada por la parte apelada, la de 15 de noviembre de 2007 ((ROJ: STS 7181/2007) Recurso: 5498/2000 Ponente: CLEMENTE AUGER LIÑAN), de la que destacamos: La respuesta casacional pasa por exponer, de la manera más sintética posible, la vigente doctrina jurisprudencial en torno a los artículos que se citan como infringidos.(...) En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte. La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado. El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro, ubicado dentro del Título I referente a las Disposiciones Generales aplicables a toda clase de seguros, ha concebido más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador, ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Concepción que se ha aclarado y reforzado, si cabe, con la modificación producida en el apartado 1º de este artículo 10, al añadirse el último párrafo del mismo que dice que: «quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en el».

El cambio operado en la concepción de este deber de declaración del riesgo respecto a la que prevalecía en el Código de Comercio ha alterado sustancialmente la normativa anterior. El artículo 10, en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador. (...) implica que la ausencia de cuestionario, o la falta de pregunta al respecto de una determinada circunstancia que pueda influir de manera relevante en la valoración del riesgo, ha de ser soportada por el asegurador, sin que pueda jugar en contra del asegurado; y también, que la constatación de que fue el agente de seguros el que rellenó el cuestionario, limitándose el asegurado a firmar, equivale a la falta de presentación, criterio seguido tanto por la Sentencia de 31 de mayo de 1997, citada, como por otras posteriores (de 6 de abril de 2001, 31 de diciembre de 2003 y 4 de abril de 2007,(...) consta que el cuestionario fue respondido por el asegurado toda vez que aparecen en el mismo datos personales (- como la práctica de una intervención quirúrgica anterior, o sus características físicas-) que no podía conocer el agente sin su colaboración, convirtiendo en irrelevante que lo rellenara materialmente él, de puño y letra, o lo hiciera el agente siguiendo sus instrucciones, aspecto que no ha podido acreditarse, pues lo decisivo para descartar la aplicación de la doctrina que se invoca por la parte recurrente es que la sentencia no considera acreditado que el cuestionario contenga algo distinto a la declaración del propio asegurado, siendo así que por tratarse de datos declarados por él, sobre los que fue cuestionado, es plenamente imputable al declarante la inexactitud o reticencia apreciada, (criterio seguido por la reciente sentencia de 10 de septiembre de 2007).

(...) define el dolo al que tales preceptos se refieren -en sentido plenamente aplicable al caso enjuiciadocomo la "reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo". (...) el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada (persona obligada) que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el art. 1.269 CC -S. (SS. 26 de octubre de 1.981 y 26 de julio de 2.002, y en el mismo sentido, 30 de septiembre de 1.996, 31 de diciembre de 1.998 y 6 de febrero de 2.001).(...) En segundo lugar, partiendo de este concepto de dolo, la Sala de instancia, a partir de los hechos que considera probados, incólumes en casación, acierta al calificar el comportamiento del asegurado como contrario al deber del artículo 10, con el efecto liberador que prevé el párrafo tercero para el caso de mediar dolo o culpa grave. La ratio decidendi de la resolución recurrida no hace descansar la existencia de dolo o culpa grave en no haber revelado que padecía cáncer, como desearía el recurrente para ver atendida su tesis, sino que descansa en las reticencias e inexactitudes respecto a los datos de salud que sí conocía, ya que su deber de exactitud se extendía exclusivamente a los datos y circunstancias relacionadas con su salud que eran de su conocimiento en el momento de responder al cuestionario, al margen de que supiera o no que padecía el cáncer que le causó la muerte; en su virtud, acierta la Sala de instancia al considerar que no sólo carece de justificación que faltara a la verdad al negar ser fumador -cuando el tabaquismo era el único factor de riesgo de la enfermedad por la que falleció-, y padecer afecciones respiratorias -cuando fueron la causa de que ingresara en la Clínica Fiatc, tras sufrir un esputo hemoptoico-, sino que acierta también al estimar injustificable para un tomador de buena fe que, sabiendo como sabía que las preguntas del cuestionario iban dirigidas a aportar a la aseguradora datos sobre su estado de salud actual, no tuviera reparo en hablar de enfermedades e intervenciones pasadas en la próstata (1995) y sin embargo ocultara a la compañía que los días 3, 4 y 5 de julio (la póliza es de fecha 8 de julio) se le realizaron pruebas diagnósticas en las que aparece una imagen tumoral compatible con carcinoma broncopulmonar y con posible metástasis surprarenal, pruebas cuyo contenido conocía, pues le fueron entregadas para facilitar el trabajo de los oncólogos que se hicieron cargo del caso, siendo además justo al día siguiente de suscribir el seguro cuando fue "visitado en el servicio de oncología de la Clínica del Remedio", por lo que ya en el momento en que respondió al cuestionario debía conocer la relación existente entre el resultado de las pruebas diagnosticas y la enfermedad después diagnosticada. Al mostrar su clara e injustificada reticencia a la hora de revelar o comunicar a la aseguradora, sino la enfermedad que padecía, pero que podía no conocer por no haber sido aún diagnosticada, sí los datos relacionados con ella, que ineludiblemente indicaban su mal estado de salud en la fecha en que debía valorarse el riesgo, sobre los que fue expresamente interrogado, que conocía sobradamente, y que además, en buena lógica, incluso estaba en disposición de ligar a la enfermedad que mas tarde se le confirmó, resulta razonable la subsunción del comportamiento del asegurado en el supuesto de dolo o culpa grave del párrafo tercero del artículo 10, pues la aseguradora se vio impedida de valora adecuadamente el riesgo, originándose una diferencia entre el tomado en cuenta y el realmente existente, que de haberse conocido, habría llevado a no celebrar el contrato en los términos convenidos." Ciertamente en el presente caso, la asegurada faltando a la verdad en la cumplimientación del cuestionario impidió a la entidad aseguradora la correcta valoración del riesgo. En definitiva el analizado motivo de recurso no ha de prosperar, en cuanto que el resultado probatorio evidencia la ausencia de verdad en las manifestaciones de la actora, sin que sea de aplicación la jurisprudencia citada por la recurrente, ni tan siquiera la citada de la Audiencia provincial de Pontevedra, en aquel caso se trataba de un seguro colectivo de vida en el que entendió la Audiencia, que no existía un propio cuestionario de salud, a la vista de la ubicación de este en la misma póliza, póliza que era de adhesión, cuestión fáctica que no es coincidente con la que nos ocupa.

En suma debe desestimarse el motivo de recurso.



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Mercantil. Seguros. Seguro de enfermedad. Deber del tomador del seguro tiene el deber de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 21ª) de 27 de marzo de 2012 (D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL).

SEGUNDO.- El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro dispone que el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo; quedando exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

Como mantiene la doctrina y declara la Jurisprudencia, no se trata de que el tomador del seguro tenga el deber de declarar cuantas circunstancias piense que puedan influir en la valoración del riesgo. Se trata, en consecuencia, de un deber de contestar verazmente al cuestionario de circunstancias de riesgo presentado por el asegurador, mas que de declarar esas circunstancias que se le puedan ocurrir al tomador del seguro, y por ello, cuando el asegurador no presenta el cuestionario o circunstancias con trascendencia para la valoración del riesgo no se incluyen en el mismo, el tomador queda exonerado de ese deber.

Si antes de ocurrir el siniestro el asegurador toma conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro en la declaración del riesgo, tiene un plazo de un mes desde dicho conocimiento para rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador; y en ese caso corresponden al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al periodo en curso en el momento de la declaración rescisoria. Si, por el contrario, tomado conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro no rescinde el contrato en el plazo de un mes desde dicho conocimiento, la infracción del deber de declarar las circunstancias del riesgo por el tomador del seguro va a resultar inocua o intranscendente.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador tomara conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro, o bien antes de que transcurriera el plazo de un mes desde aquel conocimiento, la regla general es que la prestación del asegurador se reduce proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo; mas cuando haya mediado dolo o culpa grave del tomador del seguro queda el asegurador liberado del pago de la prestación.

Estas reglas resultan de plena aplicación a un seguro de enfermedad como el que nos ocupa de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 105, 106 y 100 de la Ley de Contrato de Seguro.

El seguro de vida cuenta además con dos reglas específicas; una contenida en el artículo 89, que declara que en caso de reticencia o inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de la Ley, aunque, sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término mas breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo, y la otra recogida en el artículo 90 relativa a la declaración inexacta de la edad del asegurado.

TERCERO.- En las condiciones generales de la póliza existe una cláusula en virtud de la cual se excluye de la cobertura toda clase de enfermedades, lesiones, dolencias o condiciones médicas preexistentes y sus consecuencias, siempre que fueran anteriores a la fecha de inclusión de cada asegurado en la póliza, fuesen conocidas por el tomador o asegurado y no se hubiesen declarado; pero estimamos que esta cláusula de exclusión es nula de acuerdo con el artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro, al oponerse a los preceptos de esta Ley, que tiene carácter imperativo, no tratándose de una cláusula contractual beneficiosa para el asegurado.

Un supuesto algo semejante contemplamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005, en la que declaramos que: En un seguro de personas como el que analizamos, la entidad aseguradora para valorar el riesgo y decidir si concierta o no el seguro y, en su caso, la prima que exige, tiene en cuenta una serie de circunstancias como edad, profesión, tal vez domicilio, aficiones y otras relativas a la salud del asegurado.

Respecto a éstas, que son las que nos importan, el régimen legal es que le someta un cuestionario de salud, al que el asegurado debe contestar verazmente, y sí así no lo hace se producen las consecuencias previstas en el artículo 10 de la Ley (en relación al artículo 89 para caso de seguro de vida), siendo la más típica que si el tomador ha sido inveraz en las contestaciones al cuestionario presentado respecto a las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo, y ha mediado dolo o culpa grave, el asegurador queda liberado del pago de la indemnización; pero si el asegurador no presenta el cuestionario de salud, o el mismo no contiene determinadas circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo, el tomador no tiene obligación alguna de declararlas y aunque el siniestro se produzca a consecuencia de ellas, el asegurador está obligado a satisfacer la prestación.

Este es el régimen legal, y lo que no puede pretender la aseguradora es hacer valer una cláusula de exclusión por la que no responde de sus obligaciones cuando el siniestro se produce a consecuencia de enfermedades o accidente originado con anterioridad a la póliza y que conociera el asegurado. Según esta cláusula ya no tiene que presentar cuestionario de salud para examinar las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo, porque cualquiera de estas circunstancias excluye su responsabilidad, y si presentando el cuestionario de salud no se pregunta por alguna de estas circunstancias tampoco hay problema alguno, pues funciona la cláusula de exclusión. Obviamente, a nuestro juicio, la misma es totalmente nula por oponerse al régimen imperativo legal, que obliga a presentar al tomador un cuestionario de salud, de forma que si no se hace o el mismo no contiene determinadas circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo, no se puede alegar después que no se cubre el siniestro porque existía una situación de riesgo.

Así que toda la problemática remite a la aplicación del artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro, para lo cual habrá que decidir en primer lugar si al suscribir la declaración del estado de salud el actor padecía ya hemorroides, y de admitir este extremo, la segunda cuestión a analizar sería si medio dolo o culpa grave en la declaración de salud del tomador, pues en otro caso el asegurador no queda liberado, reduciéndose su prestación proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo.

CUARTO.- La sentencia apelada contiene ciertamente un juicio de presunción judicial (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), estableciendo su razonamiento a partir de unos datos ciertos como son la fecha de suscripción de la póliza y la de intervención quirúrgica; lo que el Tribunal, en su función revisora, no tiene tan claro es el enlace preciso y directo con el hecho presunto "según las reglas del criterio humano", no del criterio médico, pues el Tribunal de justicia carece en principio de conocimientos médicos específicos, lo cual señalamos porque la sentencia apelada indica que la realización de la operación quirúrgica cuando solo había transcurrido mes y medio desde la suscripción del cuestionario y la póliza, necesariamente obedecía a una enfermedad o dolencia preexistente.

Como expresa la propia sentencia recurrida no obra en las actuaciones documentación médica acreditativa de la historia clínica del actor. Tampoco conocemos la concreta intervención quirúrgica practicada y que situación o estado físico la provocó. Tampoco contamos con un dictamen pericial médico que nos oriente sobre este tema, ante lo cual, y teniendo en cuenta las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no podemos tener por justificado que el demandante padeciera hemorroides a la declaración del estado de salud y que, en consecuencia, no hubiera sido veraz al formular dicha declaración.

Lo anterior obliga a estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y estimando la demanda, condenar a la sociedad demandada a abonar la cantidad reclamada.

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Mercantil. Seguro de vida. Deber de declaración del riesgo. La exoneración de pago por la aseguradora solo tiene lugar en los casos de culpa grave o dolo que supone reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 5ª) de 8 de septiembre de 2011. Pte: MARIA DEL CARMEN MARTELO PEREZ. (1.460)

SEGUNDO.- Sentado lo que antecede, a la vista de los términos del recurso, la cuestión litigiosa queda centrada en la valoración del comportamiento de la demandante en la suscripción de la póliza de seguro de vida, y otras contingencias, en fecha 11 de febrero de 2005, por lo que la resolución del mismo pasa por exponer las directrices que doctrina y jurisprudencia han venido elaborando sobre el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro, conforme al cual el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.

Sabido es que el contrato de seguro parte, necesariamente, de la existencia de buena fe en ambos contratantes y que la propia Ley de Contrato de Seguro exonera al asegurado del deber de manifestar aquellas circunstancias determinantes del riesgo si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndolo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él (artículo 10, párrafo primero de la LCS). En este sentido, ni el cuestionario puede quedar reducido a una sola pregunta que, de forma genérica, abarque todas las circunstancias que puedan afectar al riesgo, ni en ausencia de cuestionario, puede imputarse al asegurado infracción alguna de su deber de declaración del riesgo. Siendo, esta infracción del deber de declaración del riesgo, un presupuesto previo e indispensable para que, la posterior calificación de la conducta del asegurado de dolosa o culposa grave, conlleve la exoneración del asegurado del pago de su prestación.

Señala la STS de 31 de diciembre de 1998, que "la exoneración de pago de la prestación pactada al amparo del inciso final del párrafo 3° del artículo 10 LCS  solo tiene lugar en los casos de culpa grave o dolo que supone reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrar el contrato". La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1997  contempla un supuesto en el que el fallecido no rellenó el formulario (sino que lo hizo la agente) limitándose aquel a firmar, indicando al respecto la Sala Primera del T.S. que «la falta de presentación por el asegurador del correspondiente cuestionario no puede recaer sobre la obligación del tomador del seguro de contestar verazmente a las preguntas que se le sometan, ni influir en la valoración del riesgo (artículo 10 de la Ley 50/80), pues el deber impuesto al tomador, exige, a su vez, que el asegurador le haya presentado previamente el cuestionario».

En consecuencia, el contenido del deber de declaración del tomador queda reducido única y exclusivamente a la contestación del cuestionario a que le someta el asegurador. El tomador no tiene que proporcionar espontáneamente al asegurador circunstancia alguna delimitadora del riesgo por él conocida.

Por el contrario, ha de esperar a que el asegurador le formule el oportuno cuestionario, debiendo contestar verazmente a todas las preguntas del cuestionario, pero sin que deba añadir circunstancia alguna ajena a esas preguntas. De ahí que, si el asegurador no le formula el cuestionario, no puede el tomador del seguro haber infringido su deber de declaración. De igual modo, tampoco puede infringirlo en relación con circunstancias distintas de aquéllas a las que se refieren las preguntas del cuestionario (SS.T.S. 1 de febrero de 1991; de 18 de mayo de 1993; de 14 de mayo de 1997; y de 23 de septiembre de 1997, entre otras).

La sentencia de instancia considera que la aseguradora demandada no ha acreditado el requisito del cuestionario previo, por lo que no cabría apreciar que en la actitud y comportamiento de la Sra. Lorena existiera reticencia u ocultación dolosa, toda vez que la actora no tenía conocimiento de padecer ninguna enfermedad grave, al no serlo, en febrero de 2005, ni la ansiedad, ni la lumbalgia que padecía, por lo que concluye la juzgadora que no cabe deducir que se produjese una ocultación voluntaria de datos relevantes que debiera manifestar.

La aseguradora demandada se alza frente a la sentencia de instancia e invoca la inaplicación del artículo 10 de la L.C.S., a cuyo tenor el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, y la inaplicación del artículo 89 de la LCS, en cuya virtud el tomador tiene el deber antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por el conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, de forma que cuando el siniestro sobreviniera, pueda la aseguradora quedar liberada de su obligación si medió dolo o culpa grave en la contestación de tal cuestionario.

En cuestión como la que nos ocupa, ha tenido ocasión ya de manifestarse esta Sección 5ª en sentencia de 18 de mayo de 2006, nº 197/2006, rec. 534/2005, en la que se decía "En este sentido, aunque la jurisprudencia no considera relevante en general que la cumplimentación del cuestionario no la haga materialmente el interesado, en cambio entiende que ello es un factor excluyente del dolo y la culpa grave de éste e, incluso, que si "se limitó a firmar... equivale a un falta de presentación del cuestionario" (sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1997; 6 de abril de 2001; 31 de diciembre de 2003 y 3 de enero de 2006)" y que "De todos modos es patente el carácter genérico del cuestionario de 1998; dejando a un lado que lo del "perfecto estado de salud" implica una creencia absolutamente subjetiva, posiblemente nacida de la ignorancia, será muy excepcional, como es sabido, que una persona no haya padecido "algún tipo de afección o enfermedad" (por ejemplo, resfriado, gripe o diarrea o, antes de la generalización de las vacunas, como sería por su edad el caso de la recurrente, sarampión u otras propias de la infancia) o también resultará difícil hallar una persona nunca intervenida quirúrgicamente, aunque sea mediante cirugía menor (una sutura, por ejemplo). Sin embargo sería extraño que tales antecedentes llevasen a la aseguradora a no contratar, porque implicaría no hacerlo casi nunca; por tanto la meritada generalidad de las cuestiones (si ha de excluirse como fin, en razón de la buena fe que ha de presumirse en la aseguradora, la posibilidad objetiva de habilitar el rechazo a discreción del pago de la suma asegurada cuando conste, con independencia de su importancia o permanencia, cualquier patología) supone la práctica inutilidad del cuestionario, desde el momento en que los repetidos artículos 10 y 89  exigen que la inexactitud influya en la valoración del riesgo, efecto cuya demostración en el proceso, con arreglo al artículo 217. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concierne a la aseguradora, con la consecuencia prevista en el apartado 1 del propio artículo, dado que, como se verá, la demandada no se exoneró de la carga probatoria que le atañía", y concluye la referida sentencia que "En el presente caso el riesgo en cuestión es el de la incapacidad permanente absoluta......Tampoco hay prueba de que la aseguradora tomase en consideración una depresión crónica para no aceptar el aseguramiento del riesgo de invalidez absoluta o hacerlo con mayores primas".

Así las cosas, la Jurisprudencia ha venido poniendo especial énfasis en la circunstancia de que es a la aseguradora a quien incumbe tomar la iniciativa de someter al solicitante a la información que le requiera de su estado de salud, presentándole el cuestionario al que ha de ir respondiendo, con los datos y aclaraciones suficientes que a juicio del interviniente por la Compañía puedan reflejarse en la escueta respuesta "Sí" o "No" preestablecida formalmente de modo expreso en el documento ad hoc.

Y es aquí en donde quiebra lo que sostiene la entidad recurrente, esto es, sobre si la asegurada fue sometida al cuestionario previo o si, por el contrario, se limitó a firmarlo lisa y llanamente ante una persona que actuaba como agente de la compañía de seguros.

La prueba practicada permite concluir que la actora se limitó a firmar en fecha de 11 de febrero de 2005 el cuestionario de salud - folio 70-(documento cubierto en ordenador) no obstante, si bien es cierto que al hacerlo podría entenderse que asumía la autenticidad de su contenido, también lo es que el moderno criterio jurisprudencial (SS. T.S. de 6 de abril de 2001 y 15 de diciembre de 2005) señala que en relación al hecho concreto de que cuando se acredite que el asegurado se limite a firmar un documento elaborado sin que exista prueba, como aquí acontece, que garantice que su contenido responda efectivamente a sus declaraciones sobre su estado de salud, no cabe apreciar dolo o culpa grave por su parte, algo que por genérico hay que analizarlo en el supuesto específico, dice la última de las citadas resoluciones del Tribunal Supremo, ni siquiera en mala fe contractual al no mediar constancia de que hubiese tomado conciencia de su contenido, al firmar en el mismo acto cuestionario y póliza que ya estaban confeccionados previamente, no intuyéndose indicio alguno de que aquél le hubiese sido presentado adecuadamente.

En este orden de cosas, el examen de lo actuado y el resultado de la prueba practicada llevan a compartir la valoración fáctica y jurídica que efectúa la juzgadora de instancia, siendo de realizar, frente a las alegaciones invocadas por la apelante, las siguientes precisiones:

1.- Que de la información obrante en autos sobre períodos de permanencia en situación de incapacidad temporal resulta que a la fecha de la firma de la póliza no estaba de baja (folios 166 y 198).

2.- Que hasta febrero de 2005 estuvo de baja por "dolor abdominal" en el año 2001 y en el año 2002 por "neuritis o radiculitis lumbosacra" y "escisión menisco rotul". La documental médica obrante en autos acredita que con anterioridad a la fecha de la póliza había sufrido cuadro de lumbalgia (dolor localizado en región lumbosacra derecha, folio 110) y síntomas de ansiedad (folio 135), en concreto al folio 150 se precisa que es el médico de cabecera el que la trata desde el año 2004 siendo desde junio de 2005 que recibe consulta especializada por psiquiatría.

3.- Que la actora fue declarada en situación de invalidez permanente absoluta por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de abril de 2008, en tanto que la póliza que cubre el riesgo de invalidez absoluta permanente es de fecha 11 de febrero de 2005.

4.- Que de dicha sentencia que declara que la actora está afecta de incapacidad permanente en el grado de absoluta, resulta que lo que determinó dicha incapacidad fue el cuadro patológico que padecía (folio 27), en concreto, el severo trastorno psíquico (trastorno depresivo mayor grave) del que fue diagnosticada en psiquiatría a la que acudió meses después de la firma de la póliza.

Pues bien, efectivamente conocía la tomadora del seguro la lumbalgia y la ansiedad que padecía más las mismas no pueden ser consideradas reticencias graves a los efectos de negar la obligación de pago a la Compañía Aseguradora del riesgo, y en el mismo sentido la omisión del tratamiento, máxime ante un cuestionario tan genérico como el de autos - donde solo cabe una respuesta genérica (si o no) sin posibilidad de respuestas alternativas, por lo que no supone ningún falseamiento o equivalencia a dolo o culpa grave, sin desconocer que si no estaba diagnosticada difícilmente la tomadora puede ser consciente de algo que médicamente no tiene porque tener importancia; toda vez que ni de una lumbalgia ni de una crisis de ansiedad, puede deducirse que tuviese elementos de juicio suficientes para conocer que las mismas, pudieran influir en la alteración de los riesgos asegurados.

Por todo ello, la conclusión que se obtiene es que no hay una reticencia en omisión de datos ni que estos fueran influyentes o determinantes en la conclusión del contrato.

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Mercantil. Seguro de vida. Deber de declaración del riesgo. Dolo. Omisión de circunstancias conocidas por el tomador que pudiesen influir en la valoración del riesgo asumido.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 16 de septiembre de 2011. Pte: JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO. (1.438)

Segundo: El asegurado, que había nacido en 7 de julio de 1.943, falleció el 9 de enero de 2.009, casi siete años después de concertarse el seguro. En consecuencia rige aquí la norma específica del seguro de vida establecida en el artículo 89 de la Ley del Contrato de Seguro, de modo que la aseguradora demandada sólo podía y puede eludir el pago si se llega a la conclusión de que el asegurado incurrió en dolo al informar a la aseguradora sobre su estado de salud, con arreglo al cuestionario que la compañía le sometió. El deber de veracidad incumbe conforme al artículo 10 al tomador del seguro, pero no puede caber duda, ni se discute en realidad, que en un caso como éste el deber se trasladaba al asegurado, único, por otra parte, que estaba en disposición de conocer su estado de salud y contestar sobre el mismo. El demandante niega que el asegurado incurriese en dolo, siendo este aspecto, fundamentalmente fáctico, el núcleo de la discusión.

El dolo consiste en la omisión de circunstancias conocidas por el tomador (asegurado en este caso) que pudiesen influir en la valoración del riesgo asumido, de tal modo que su conocimiento habría influido en la decisión de contratar. Esa es la forma en que se define en la jurisprudencia. Entre las sentencias más recientes pueden citarse las de 11 de mayo y 15 de noviembre de 2.007 y 20 de abril de 2.009.

En el certificado médico de defunción aportado como documento número 1 con la contestación a la demanda se hace constar que la causa de la muerte fue parada cardio-respiratoria e insuficiencia renal crónica.

Fue expedido el certificado por el médico de cabecera del fallecido, D. Esteban, el cual prestó declaración en el juicio. Reconoció el facultativo como propio el informe médico obrante al folio 152 de los autos, expedido a petición de la Policía y en el que se hace constar que la causa principal de la muerte fue insuficiencia renal crónica por diabetes mellitus.

Pues bien, en el cuestionario al que contestó el asegurado antes de la suscripción del seguro, que lleva fecha de 14 de marzo de 2.002, respondió que no a todas las cuestiones que en él se planteaban. Entre ellas la de si padecía diabetes, cuando es evidente que la sufría con bastante anterioridad a esa fecha. En su historial médico consta ya en 1.984 como afecto de diabetes tipo II y en 1.989 de nefropatía diabética (patología ésta que era aún dudosa en noviembre de 1.990, como consta en una nota obrante al folio 249) y en 1.992 se hace constar ya retinopatía diabética incipiente (folio 229). En un informe de ingreso hospitalario de 5 de mayo de 2.000 (folio 123) junto a la diabetes mellitus tipo 2 consta que padecía retinopatía diabética en tratamiento y probable nefropatía diabética. Ingresó en urgencias en la indicada fecha por haber presentado disartria y cierta inestabilidad, todo lo cual fue diagnosticado como isquemia cerebral transitoria, añadiéndose en el diagnóstico la afección referida a la diabetes, de la que se decía estaba incontrolada.

El señor Alberto respondió también negativamente a las preguntas de si padecía alguna enfermedad y de si había sido tratado alguna vez en un hospital. Ya hemos expuesto lo que había respecto a la diabetes.

Pero había otros problemas médicos adicionales. En el informe relativo al ingreso en el servicio de urgencias de mayo de 2.000, antes citado, se mencionaban como antecedentes patológicos bronquitis crónica y un ingreso en noviembre de 1.999 por neumonía izquierda. Este ingreso fue de 7 días, como consta en el informe clínico correspondiente, en el que también se menciona como antecedente la diabetes y la retinopatía, que se controlaban con antidiabéticos orales, no mencionándose en cambio ninguna patología renal.

Dada la situación patológica del asegurado y dado que sin la menor duda la conocía, resulta claro que, cuando contestó que no padecía diabetes y que no había sido tratado mediante ingreso hospitalario, el señor Alberto faltó a la verdad. No tenemos la certeza de que, de haber sido veraz, la aseguradora hubiera negado el aseguramiento, porque esa certeza rara vez se tiene, salvo en los casos extremos o palmarios, en los que hay una enfermedad potencialmente mortal ya conocida por el asegurado antes de concertar el seguro. Pero sí resulta indudable que hubo una falta clara a la verdad en la contestación al cuestionario y que fue una conducta consciente.

Tercero: En la audiencia previa el actor no negó la firma del asegurado en el cuestionario, aunque afirmó que él no lo había cumplimentado, por más que esta última circunstancia no expuso el demandante cómo la había conocido. Es posible que el cuestionario lo cumplimentase materialmente persona distinta del señor Alberto. Pero éste se responsabilizó de su contenido al firmarlo y si no conocía su trascendencia debió asesorarse al respecto. No resulta admisible que se eludan las consecuencias de los propios actos mediante una especie de banalización de los mismos.

También es cierto que el seguro no se concertó de forma autónoma, sino en el marco de una o varias operaciones de financiación en forma de préstamo. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.004 señala (lo dice en dos lugares distintos) que el propósito con el que se concertó la póliza de seguro de vida es irrelevante. Las sentencias de esta sección de 11 de diciembre de 2.007 y 6 de abril de 2.009, entre otras, se refirieron a seguros de vida concertados en el ámbito de operaciones de préstamo, indicando ambas que había de tenerse en cuenta esa circunstancia, porque eran operaciones de seguro no autónomas, concertadas por indicación de las entidades prestamistas y porque el asegurado pretendía obtener un préstamo y no concertar una póliza de seguro de vida. Tales circunstancias, decía la sala, han de ser tenidas en cuenta a efectos de considerar dolosa la conducta del tomador o del asegurado en relación con el cuestionario de salud. Así debe considerarse, porque no es lo mismo contratar un seguro con las miras puestas exclusivamente en obtener una prestación para después de la muerte, que hacerlo como medio y requisito ineludible para obtener un préstamo, aun cuando debe precisarse que en el caso de la sentencia de 2.007 se ocultó una depresión que difícilmente podía desconocer la aseguradora y en el de la de 2.009 lo que se ocultaron fueron factores de riesgo de una patología y no ésta misma, mientras que en este caso que ahora nos ocupa existía ya una enfermedad propiamente dicha y dos de las secuelas que puede provocar. Una de estas fue la causa de fondo de la muerte, producida años después.

En este caso el seguro se contrató con ocasión de un préstamo o unos préstamos, aunque finalmente ha terminado funcionando de forma autónoma, dado que el asegurado devolvió los préstamos. Pero, pese a esas circunstancias y aun considerando que no debe existir el mismo nivel de exigencia, no podemos pasar por alto que el asegurado faltó a la verdad en un aspecto genérico (si tenía o no alguna enfermedad) y en dos específicos (el relativo al ingreso hospitalario y a la diabetes) por los que se preguntaba específicamente en el cuestionario. Aunque fuese en el marco de una operación de préstamo, no podía ignorar el asegurado que se estaba contratando un seguro de vida, de modo que sabía que su estado de salud tenía importancia a los efectos de la contratación de seguro. La exigencia de veracidad ha de mantenerse y no puede restarse trascendencia a este tipo de cuestionarios.

Cuarto: El hecho de que la diabetes mellitus y la insuficiencia renal no entrañasen un riesgo próximo de muerte no es óbice a la calificación como dolosa de la ocultación. El señor Alberto sabía que tenía esa patología y la ocultó pese a que se le preguntó especialmente sobre ella. No sabemos qué pensó dicho señor.

Es posible que se le representase que quizá no le darían el préstamo si confesaba todos los detalles sobre su estado de salud. Pero en cualquier caso es patente que existió ocultación y que difícilmente podía ignorar el asegurado que la confesión del padecimiento de determinada patología disminuía la posibilidad de que se le concediese el seguro de vida y, acaso, también el préstamo.

Por eso es difícil admitir lo que se dice en el recurso respecto a que no hay motivo alguno para afirmar que el asegurado supiese que la enfermedad podía influir en la alteración de los riesgos asegurados. Cualquier persona sabe que si el riesgo objeto de cobertura es la muerte, la existencia de una enfermedad incrementa la posibilidad de que se produzca el siniestro y disminuye la de que la compañía de seguros acepte contratar el seguro. No hacía falta que el asegurado pudiese precisar el exacto alcance de sus dolencias. Bastaba con que contestase diciendo la verdad y no podía ignorar que padecía diabetes, que necesitaba medicarse y que se habían iniciado ya algunas de las complicaciones derivadas de esa patología de base.

La ocultación no es preciso que se proyecte sobre la posibilidad de una muerte próxima o cierta. No se exige tal proximidad para que pueda hablarse de dolo. Basta el conocimiento de la patología y su ocultación pese a ser objeto de pregunta específica en el cuestionario. Lo que pensase el asegurado que podía ocurrir si revelaba su patología no podemos saberlo. Podemos afirmar lo que una persona media podía pensar.

Tampoco podemos asegurar si el cuestionario fue un mero formulismo al que el señor  Alberto  no prestó atención alguna, limitándose a firmar un documento más de los varios que debió suscribir para formalizar el préstamo o préstamos (como se apreció en el caso de la sentencia también de esta sala de 3 de febrero de 2.003). Si aceptásemos que esto último fue así sería sobre la base de simples conjeturas carentes de apoyo probatorio alguno. Creemos que, aun siendo más flexibles en los casos de seguro de vida concertado en el ámbito de un préstamo, no podemos dejar de sancionar la falta consciente a la verdad en la contratación, cuya trascendencia el contratante conoció o pudo fácilmente conocer.

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Mercantil. Seguros. Seguro de daños. Deber de declaración del riesgo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (s. 2ª) de 22 de junio de 2011. Pte: FULGENCIO VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA. (1.368)

SEGUNDO.- Deber de Declaración del Riesgo.-

La doctrina jurisprudencial existente en la materia puede aparecer sintetizada en los siguientes parámetros:

A) La sentencia de 3 de junio de 2.008 que establece, "Según el artículo 10. I L. C. S. el tomador del seguro tiene el deber antes de la conclusión del contrato, de declarar al aseguradora, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Este deber se cumple, según la jurisprudencia, contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta (SSTS 25 de octubre de 1995; 21 de febrero de 2003; 27 de febrero de 2005; 29 de marzo de 2006; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000).

Las consecuencias del incumplimiento de este deber son las establecidas en el artículo 10. II L.C.S. y consisten en:

a) La facultad del asegurador de rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro.

b) La reducción de la prestación del asegurador proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, L.C.S. medió dolo o culpa grave del tomador del seguro (SSTS de 31 de mayo de 2004; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000).

La reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, pero requiere, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004) que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno y no puede aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado (SSTS de 7 de junio de 2004; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999).

La facultad del asegurado de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación.

Concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (artículos 1260 y 1261 CC), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora (SSTS 12 de agosto de 1993; 24 de junio de 1999; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999).

B) En materia de seguros de daños, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.008 que dispone "El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro ha sido reiteradamente interpretado por esta Sala, delimitando su alcance y consecuencias en Sentencias como la de 1 de junio de 2.006 o 15 de noviembre de 2.007. En la primera, se estableció literalmente que: A través del deber de la declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe. En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte. La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado. El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro, ubicado dentro del Título referente a las Disposiciones Generales aplicables a toda clase de seguros, ha concebido más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador, ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos.

Concepción que se ha aclarado y reforzado, si cabe, con la modificación producida en el apartado 1º de este artículo 10, al añadirse el último párrafo del mismo que dice que: "quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él". El cambio operado en la concepción de este deber de declaración del riesgo respecto a la que prevalecía en el Código de Comercio ha alterado sustancialmente la normativa anterior. El artículo 10, en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador. Aparece así, como ha quedado dicho, no un deber espontáneo e independiente del tomador, sino un deber de responder a un cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del artículo 381 del Código de Comercio, en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro. El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1993 y 28 de octubre de 1998)".

C) En resumen, para que pueda estimarse infringido el deber de declaración -de respuesta o contestación- prevenido en el apuntado art. 10 se requiere a) que el asegurador someta al tomador un cuestionario detallado y preciso de todas las circunstancias por él conocidas susceptibles de influir en la valoración del riesgo, sin que sea suficiente o de recibo una referencia genérica, vaga o imprecisa a cualquier otra que conozca, b) que no se haya relevado al tomador del deber de cumplimentar dicha información de forma general o particular -recuérdese exención contemplada in fine en el repetido precepto positivo-, c) que la circunstancia omitida o expuesta de forma inexacta, además de estar incluida en el cuestionario, guarde una relación directa e inmediata con el siniestro cuya indemnización se reclama y d) que la mala fe imputada al tomador, por no ser objeto de presunción, sea debidamente acreditada por la mercantil aseguradora.

Pues bien, de acuerdo con esa doctrina y extrapolándola al caso de autos el motivo debe ser rechazado y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar, porque aunque la entidad aseguradora expone el proceso de suscripción de la póliza, señalando que el agente de la compañía emplea una aplicación informática a la que da respuestas el tomador y que se materializa en la póliza, lo que hace que el cuestionario obre unido a ella, en concreto al manifestar los datos básicos de la vivienda, dónde consta textualmente: "vivienda prefabricada de madera: no", lo cierto es que, pese a que la jurisprudencia no exija ninguna forma especial, ha quedado probado que fue la agente de la compañía, quién rellenó esa aplicación, limitándose el tomador a firmar, lo que el Tribunal Supremo ha considerado, entre otras en las Sentencias de 31 de mayo de 1.997, 6 de abril de 2.001, 31 de diciembre de 2.003 y 4 de abril de 2.007, equivale a la falta de presentación del cuestionario, señalando la última de las Sentencias antes citadas que " al declarar la sentencia recurrida que el agente de la aseguradora fue quién rellenó el cuestionario que el tomador del seguro se limitó a firmar, ello equivale a una falta de presentación del cuestionario, cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado". Pero es que además y a mayor abundamiento, una atenta lectura de la sentencia impugnada, nos demuestra que, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, no parte como premisa para razonar que no hay infracción de la inexistencia del cuestionario sino de la intrascendencia e irrelevancia del contenido de la póliza en la medida en que los empleados de la entidad aseguradora, también lo son de la entidad bancaria y conocían las características de la vivienda, lo que entronca directamente con la siguiente de los argumentos. En suma, ni es asumible que había cuestionario, pero aún admitiéndolo, -tesis de la que parte la apelante-, su resultado será el mismo, por las razones siguientes.

En segundo lugar, porque aunque la apelante señala que lo único relevante para evaluar la posible infracción del artículo 10 de la L.C.S. es la contestación del tomador al cuestionario, esa afirmación en sí misma no es válida pues no puede descontextualizarse del espíritu y finalidad a que responde el precepto en cuanto se sustenta, como se ha expuesto, en dos pilares, por un lado, la actitud o conducta negativa que causa maliciosamente engaño a la otra parte contratante haciéndole creer lo que no existe, y por otra, de que entre el riesgo descrito y el tenido en cuenta a la conclusión del contrato existe diversidad con el real; situación que, desde luego, no se produce cuando la aseguradora tiene pleno y completo conocimiento de las características del riesgo asegurado, por otros medios que así lo acreditan y aunque no figure en la póliza.

Así, en el supuesto de autos, está acreditada la vinculación del contrato de seguro con el préstamo hipotecario suscrito por la actora, con una entidad bancaria del mismo grupo y que le ofrece mejores condiciones en el préstamo si suscribía el contrato de seguro, la voluntad de la demandante no era la firma del seguro, sino la del préstamo y fue la entidad bancaria la que siguiendo la práctica habitual le presentó la optativa de formalización de un seguro, cuya finalidad no es otra que garantizar el cobro del préstamo hipotecario. Ningún afán de ocultación o de faltar a la verdad se puede apreciar en la tomadora cuando, reiteramos, se trata de un contrato vinculado a una póliza de préstamo hipotecario y ya constaban tanto en la tasación de la vivienda como en la escritura de préstamo hipotecario, las peculiaridades de la misma, por otra parte perceptibles a simple vista con un mero examen de las fotografías obrantes en el mismo.

En definitiva, porque la entidad recurrente era perfectamente conocedora de las características de la vivienda tanto por la ya señalada vinculación de los contratos como por la identidad de las mercantiles que los conciertan y de los que intervinieron en ambos, para lo que no es obstáculo que lo firmasen distintos empleados, dada la íntima vinculación existente entre las entidades.

Y, en tercer y último lugar, porque si asumimos que hubo cuestionario, lo que hemos negado, se aprecia que las discrepancias que presenta la afirmación contenida en el mismo con la realidad (en lo que concierne al susodicho dato básico de la vivienda y por mucho que se entre en disquisiones semánticas acerca de lo que es una vivienda prefabricada de madera), son tan patentes que no hablamos de una tergiversación o manipulación de la verdad, ocultando datos difíciles de constatar visualmente, ocultación que podría beneficiar a la tomadora consiguiendo una rebaja en el importe de la prima. Se trata de datos básicos tan sustanciales y alejados de la realidad que cualquiera que fuera el siniestro que se produjera la aseguradora siempre podría negar la obligación de cobertura, ello nos conduce a afirmar que en consecuencia se estaría pagando una prima por un seguro inexistente, situación de la que ningún beneficio obtiene la tomadora y por el contrario si la aseguradora.

Recapitulando, con independencia de la discusión semántica o conceptual existente acerca de la vivienda asegurada, lo cierto y verdad es que toda la prueba practicada nos conduce a concluir que la entidad aseguradora que no sólo no formuló cuestionario sino que era plenamente consciente que los datos básicos que contenía la póliza no eran reales pese a lo cuál aceptó el riesgo, sin que en ese proceso interviniera el tomador, lo que hace que no concurra la infracción del artículo 10 de la L.C.S. denunciada y que justificaría la exoneración del deber de indemnizar.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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