Penal – P. Especial. Delito de estafa. Estafa impropia del art. 251.1 LC. Doble venta. Colisión con la ley civil. Negocios jurídicos criminalizados. Requisitos para la sanción de la doble venta como delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).

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TERCERO: El motivo segundo al amparo delart. 849.1. LECrim, infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por inaplicación del art. 251.1 CP.

Se argumenta en el motivo que el querellado Jacinto, en su condición de representante legal de Encoba SL, habría perdido su facultad de disposición sobre las parcelas transmitidas a Auto Jacre SL, por haber ejercitado ya la misma en virtud del contrato suscrito entre el acusado y Avalpe, dicha facultad de disposición la había ejercitado al vender, a su vez, a Auto Jacre SL, dichas parcelas, por lo que carecía de facultad de disposición para realizar la transacción, finalmente homologada judicialmente en el procedimiento civil y a favor de un tercero, Duncan Faye. Si ya había dispuesto de dicha facultad, no podía disponer nuevamente a través de dicha transacción, consumiéndose el delito el 7.6.2007, al otorgarse la escritura de compraventa sobre dicho inmueble entre Promociones Avalpe SL, y Duncan Faye SL, siendo autor el querellado por haber llevado a cabo una conducta típicamente antijurídica con dominio de la acción en la transacción a través de un tercero que se utiliza como instrumento - Promociones Avalpe SL- y habiendo realizado el hecho, por autoría mediata por medio de otro del que se ha servido el acusado, por lo que la sentencia ha infringido el art. 251.1 CP.

El primer problema que plantea el art. 251.1 es el de la colisión de este precepto con la Ley Civil, puesto que aquel precepto tipifica ilícitos civiles criminalizados y como es bien sabido, la Leycivil admite la validez de la doble venta, puesto que la compraventa constituye únicamente el "titulo" para la transmisión de la propiedad de la cosa vendida, exigiendo la "traditio" o "modo" para que el comprador adquiera la propiedad.

En efecto, la entrega de la cosa vendida constituye la obligación principal del vendedor ( arts. 1445 y 146.1 del Código Civil ) entendiéndose entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador y solo cuando la venta se haga mediante escritura pública el otorgamiento de ésta equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato si de la misma escritura no resultase o se dedujese claramente lo contrario ( art. 1462 Código Civil ), ahora bien la Ley civil admite expresamente como queda dicho, la validez de la doble venta al establecer que "si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad, se trasmitirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuese mueble. Si fuese inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Cuando no haya suscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea el primero en la posesión y faltando esta, a quien presente titulo de fecha más antigua, siempre que haya buena fe ( art. 1473 del Código Civil ).

Enfrentada la jurisprudencia de la Sala Segunda Tribunal Supremo, a esta colisión entre la norma civil y lo dispuesto por el art. 251 CP, no se ha seguido un criterio uniforme. Por una parte, está el criterio rigurosamente civilista según el cual la transmisión de la propiedad exige la concurrencia del título y el modo ( artículos 609, 1095, 1462 C.C.) de forma que no consumándose la venta con la " traditio " el vendedor seguiría siendo dueño de la cosa y en consecuencia no realizaría ningún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose en todo caso de un ilícito civil a resolver por las normas de dicho Código. Por otra parte, la Jurisprudencia que ha dado cabida a la doble enajenación en supuestos de enajenación sin " traditio" y venta a un segundo comprador, por cuanto en estos casos el vendedor común se finge dueño de un bien que ya no le pertenece, como parece desprenderse de los artículos 1450 y 1473, ambos C.C. (S.S.T.S. 203/2006 de 28.2, 1329/2009 de 18.10). Postura ésta por la que se ha decantado la jurisprudencia al considerar suficiente la venta en documento privado sin "traditio" posterior para estimar consumada la estafa en su modalidad de "doble venta": La existencia de doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera que, cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Por el contrario, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el art. 1450 Código Civil, hubiese entregado la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, la segunda venta no seria tal sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esta conducta está prevista en el art. 251.1 relativa al que vende fingiendo ser dueño de la cosa vendida.

En síntesis esta Sala (SSTS. 203/2006 de 28.2, 780/2010 de 16.9, 209/2012 de 23.3 ) viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos:

1º. Que haya existido una primera enajenación.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C.

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

CUARTO: En el caso presente del relato fáctico -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida- se desprende:

1º) Que la entidad mercantil Promociones Avalpe SL, era propietaria, desde el 28.8.2002, de una parcela de terreno urbanizable con una superficie aproximada de 10.000 m/2, ubicada dentro del Polígono al que afecta el PGOU de Aldeamayor de San Martín (Valladolid).

2º) Que referida entidad el 28.4.2005 vendió en contrato privado de compraventa con arras a la entidad Engineria I Construcció Barcelona 2003 SL (Encoba), representada por su administrador único, el hoy acusado Jacinto, tres parcelas sitas en el Polígono Industrial "El Brizo" nº 77, 78, 79 del plan parcial sector ind. Nº 13 "El Brizo 2", sito en Aldeamayor de San Martín. Destacándose entre las condiciones del contrato: que el precio de venta era de 132,2 Euros m/2, entregando en dicho acto, en concepto de arras 12.000 E y el resto en 18 meses en el momento de otorgar la escritura pública antes del 22.10.2006, a favor de la compradora o cualesquiera otra persona física y/o jurídica que ésta designase.

3º) Que la entidad Encoba tenia previsto proceder a la construcción de diversas naves industriales en aquellas parcelas para proceder a su venta y el 9.11.2005, representada por el acusado, celebró un contrato privado de compraventa vendiendo a la sociedad Auto Jacre SL, sobre plano la nave industrial nº 6, de 409,20 m/2, con un patio delantero y otro trasero de 27,8 m/2 cada uno, siendo el precio de la nave 187.524,79E, y 5.355,00 el de los patios más el IVA, pagándose el 20% a la firma del contrato, en total 38.579,96 E no incluido el IVA, mediante la entrega de 6 vehículos cuyos modelos, matriculas y valor se especifican y un pagaré al vencimiento de 90 días de 6.775,96 E, abonándose el resto del precio, 154.303,83 E más el IVA a la firma de la escritura de compraventa -sin que señale fecha para tal otorgamiento-, salvo la fecha tope de un mes después de la concesión de la primera ocupación, y estableciéndose que si la parte compradora desistiera de la presente compraventa, perdería la cantidad del 50%, entregada en este acto y si fuese la parte vendedora quien decidiera o no pudiera otorgar la correspondiente escritura por cualquier causa no imputable a la parte compradora, deberá devolver la cantidad recibida.

4º) Que Encobe SL. comenzó a realizar las actividades destinadas a la construcción de las naves industriales. Así encargo a un Ingeniero técnico industrial el proyecto de ejecución de un conjunto de naves para usos polivalentes -dentro del cual estaba incluida la nave vendida a Auto Jacre SL, proyecto que fue visado el 1.9.2005; solicitó y obtuvo la licencia de obras del Ayuntamiento de Aldeamayor de San Martín por Decreto de 2.1.2006, celebró con la entidad Esma Control dedicada a la fabricación y montaje de naves industriales confeccionados en prefabricado de hormigón, presupuesto y ulterior contrato para la fabricación y montaje de las naves, abonando el 5.6.2006, las cantidades de 106.798,22 E y 116.361 E; procedió al abono del Impuesto reconstrucciones e Instalaciones y Obras por importe de 12.840,10E, la Franja de Reposición de Aceras y Firmes por importe de 5.900 E, el 11.8.2006, abonó a Thinsa la tasación pericial realizada con el objeto de solicitar un crédito hipotecario para la compraventa en escritura pública que debía otorgarse antes del 22.10.2006; y por último procedió a pagar a diversos proveedores por la realización de obras de explanación y preparación del terreno y suministrar de hormigón y ávidos para proceder así a la construcción de las naves industriales, por un total de 60.106,82 E.

-Que el 25.9.2006, la entidad Encoba SL, a través de Letrado requirió a Promociones Avalpe SL, para la elevación de escritura publica del contrato privado de 28.4.2005, la fecha limite era el 22.10.2006, y ante la negativa expresa de ésta, presentó demanda de juicio ordinario contra la misma el 19.10.2006, procedimiento 1127/2006, Juzgado 1ª Instancia 7 de Valladolid, interesando la condena de Promociones Avalpe SL, a que otorgara escritura publica sobre los terrenos vendidos en documento privado y de no ser posible se procediera a la resolución del contrato firmado en un día, con la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante que se detallaban.

6º) Que dicho litigio finalizó por una transacción judicial entre las partes el 5.6.2007, aprobada por auto de 12.12.2007, por la que se acordaba que Promociones Avalpe SL, se comprometía a otorgar escritura publica de compraventa de las parcelas que constituía el objeto del procedimiento a favor de la mercantil Duncan Faye, en cuyo acto esta entregaría a la vendedora dos talones por la suma total de 454.415 E, que junto con la cantidad recibida por la vendedora con anterioridad, constituían la totalidad del precio de los inmuebles, IVA incluido.

Escritura publica que se otorgó entre Promociones Avalpe SL, como vendedora y Duncan Faye SL, como compradora, el 7.6.2007.

7º) Que con fecha 28.8.2007 se entregó por Encoba SL, a la representación de Auto Jacre SL, un documento borrador de resolución del contrato de 9.11.2005, por el que la compradora Auto Jacre SL desistía y daba por resuelto el contrato de compraventa en documento privado referido conforme a su pacto V, y Encoba SL, aceptaba tal desistimiento y, en consecuencia, la resolución de aquel contrato y el pago de la cantidad reseñada en dicho pacto (50% de la cantidad recibida, que se haría efectivo por parte de Encoba antes del 7.9.2007).

Documento que no fue aceptado por Auto Jacre SL, quien el 22.5.2008, procedió a la interposición de la querella origen de la presente causa.

-De tales presupuestos fácticos no se desprende actuación subsumible en el tipo del art. 251.1 CP, por parte del querellado en representación de Encobe SL.

En efecto esta entidad habría adquirido por contrato privado de compraventa celebrado el 28.4.2005, con Promociones Avalpe, un terreno urbanizable compuesto por tres parcelas con el compromiso de elevarlo a escritura antes del 22.10.2006, con la finalidad de construir en las mismas diversas naves industriales, y procedió, a su vez, a vender en documento privado el 9.11.2005, sobre plano, es decir aun no construida, una de las naves, la nº 6, a la entidad querellantes Auto Jacre SL, quien abonó en ese momento el 22% del precio y sin que se fijara plazo para el otorgamiento de la escritura publica y el pago del resto del precio.

Encoba comenzó a cumplir con sus obligaciones realizando diversas actuaciones encaminadas a la construcción en las parcelas adquiridas de una serie de naves industriales entre ellas la nº 6 vendida a Auto Jacre SL.

Asimismo como el propietario inicial de las parcelas, Promociones Avalpe SL, al ser requeridos para el otorgamiento de escritura publica sobre los terrenos vendidos en documento privado por Encoba, se negase a ello procedió en vía civil a instar dicho cumplimiento o de no ser posible la resolución con indemnización de daños y perjuicios.

Es cierto que este procedimiento civil finalizó por una transacción por la que el demandado Promociones Avalpe SL, se comprometía a otorgar escritura publica a todos los terrenos a un tercero que no era parte en el proceso -lo que se llevó a cabo el 7.6.2007, sin intervención alguna de Encoba SL), quien por tanto, no realizó una segunda venta, sino que en aquella transacción renuncio implícitamente a que el documento privado de 28.4.2005, se elevase a escritura publica, permitiendo que el demandado transmitiera por escritura publica todas las parcelas a un tercero -posibilidad prevista en la condición segunda del contrato privado-, incumpliendo con ello el contrato privado de 9.11.2005, celebrado con la querellante, no sobre la totalidad de las parcelas, sino solo sobre una de las naves, pero tal contrato que no supuso transmisión de la propiedad de la nave, que aun no estaba construida ni, por tanto, entregada a la compradora, y en el que no se fijaba fecha para el otorgamiento de escritura publica y pago del resto del precio -solo se había satisfecho el 22%- preveía la posibilidad de desistimiento a favor de cualquiera de las partes, sin tener que justificar causa alguna- devolviendo el vendedor la suma recibida si fuese a su instancia, y perdiendo el comprador el 50% de la entregada si fuese a la suya, lo que el querellado intentó con el borrador de fecha 28.8.2007, que no fue aceptado por Auto Jacre, en cuanto suponía que era dicha sociedad quien postulaba la resolución del contrato con la consiguiente perdida del 50%, presentando la querella al inicio del presente procedimiento.

Consecuentemente si en la venta en escritura pública de 7.6.2007 realizada por el inicial propietario a un tercero, no intervino Encoba, quien intentó resolver el contrato privado celebrado con la querellante, sin acuerdo entre las partes, no se dan los presupuestos típicos de la estafa, art. 251.1 CP, encontrándonos ante un incumplimiento de un contrato privado de compraventa, a resolver en cuanto a sus consecuencias económicas en dicha jurisdicción. 

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Penal – P. Especial. Estafa impropia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

TERCERO.- La motivación jurídica de la sentencia impugnada excluye el delito de estafa porque entiende que no ha concurrido engaño determinante a la firma del documento privado de compraventa de 28-03-2002. Y ello es así por cuanto en aquella fecha no estaba constituida la hipoteca que gravaba la finca matriz y además el propósito de constituirla ya se anticipaba en aquel documento privado suscrito por ambas partes, querellante y querellado cuando expresamente se recoge la posibilidad de pagar parte del precio "mediante la subrogación del préstamo hipotecario que Inmobiliaria Noster Betanzos S.L., concertará con la entidad bancaria correspondiente".

Y añade que no hubo ocultación del propósito de hipotecar ni el mismo puede deducirse de la no cancelación posterior de la hipoteca, invocando la STS 1280/99 de 17 de septiembre, que ha señalado que no se aprecia estafa cuando en los contratos privados de compraventa de las viviendas se autorizaba a hipotecarlas con la obligación de liberarlas antes de entregarlas a los compradores, cosa que luego no hizo por problemas financieros sobrevenidos, pero no señala cuáles fueron esos problemas, ni las pruebas de su existencia y entidad.

Ciertamente, la cláusula segunda del contrato privado celebrado el 28 de marzo de 2.002 pone claramente de manifiesto que en el momento de su firma la parte compradora abonó 20.915,22 euros al vendedor, pero también que el resto sería satisfecho mediante cheque bancario "o bien mediante subrogación del préstamo hipotecario que Inmobiliaria Noster Betanzos, S.L. concertará con la entidad bancaria correspondiente". Lo que demuestra que la compradora conocía y consentía la eventual constitución de la hipoteca que iba a trabar la finca matriz donde se ubicaría el local objeto del negocio jurídico.

Pero también es cierto que un año más tarde, el 28 de marzo de 2.003, la compradora abonó otra parte del resto pendiente, concretamente, 30.000 euros. Y que posteriormente se satisfizo lo que faltaba mediante una operación de compensación de deuda el día 2 de marzo de 2004, con lo que en esa fecha la compradora ya había cumplido su obligación de pago total del inmueble en cuestión.

La acusación particular recurrente reconoce que no era posible desvincular al local bajo en el momento de la constitución de la hipoteca sobre la finca matriz, pero que sí hubiera sido posible en el momento de distribuir el gravamen entre las distintas fincas el 9 de marzo de 2004, al haber surgido, al mundo jurídico, con ocasión del otorgamiento de la escritura de división horizontal, ocho nuevas fincas. Sobre esta cuestión debemos señalar las disposiciones de la Ley Hipotecaria que regulan esta materia. Así, el art. 123 establece que si una finca hipotecaria se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez.

Y, de seguido, el art. 124 dispone que dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquél a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre.

Para concluir el art. 125 que cuando sea una la finca hipotecada, o cuando siendo varias no se haya señalado la responsabilidad de cada una, por ocurrir el caso previsto en el art. 123, no se podrá exigir la liberación de ninguna parte de los bienes hipotecados, cualquiera que sea la del crédito que el deudor haya satisfecho.

Aplicando esta normativa al caso presente, no cabe sino concluir que habiendo sido totalmente pagado el precio del local, el vendedor podía y debía excluir los 84.000 euros que se cargaban sobre el local como parte de la hipoteca global, o alternativamente, levantar esa carga hipotecaria con el dinero recibido por el comprador.

Y, desde luego, no resulta de aplicación el art. 125 L.H. transcrito, porque la imposibilidad legal de exigir la liberación de alguno de los bienes hipotecados única y exclusivamente lo será cuando siendo varios los bienes hipotecados, no se haya señalado o distribuido cuota hipotecaria de cada uno de ellos; circunstancia esta de la distribución de la hipoteca que aquí si se produjo.

Es esta segunda secuencia de la actuación del acusado la que integra el delito de estafa impropia, cuando después de haber recibido el vendedor la totalidad del precio estipulado del local, otorgó el acusado escritura pública de distribución de hipoteca por la que se gravaba dicho local con 84.700 euros de principal en favor de la entidad bancaria que concedió el préstamo, en claro perjuicio del adquirente, que se consolidó más tarde cuando el banco interpuso demanda de ejecución hipotecaria sobre los bienes hipotecados, siendo uno de ellos el local objeto del litigio, sobre el que se trabó embargo y siendo adjudicado a la entidad bancaria ejecutante por el 50% de su valor de tasación, vulnerando el acusado de este modo los deberes que constituyen al vendedor en garante frente al comprador, ya que ni siquiera consta que éste fuera informado de la mencionada distribución de hipoteca, permaneciendo, pues, ignorante de que el inmueble adquirido como libre de cargas y gravámenes estaba afectado por la hipoteca en cuestión.

Como con toda corrección y acierto señala el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo casacional el delito de estafa impropia tipificado en el art. 251.2º C.P. es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa (STS 16-09-2010).

Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado (SSTS 28-06-2004; 8-01-2008). Y es claro que la actuación constitutiva del delito por parte del acusado viene determinada por el hecho de haber ido recibiendo el importe del local cuando ya estaba constituida la hipoteca sobre la finca matriz, sin comunicarlo al comprador, y habiendo ya cobrado el total importe, acordar la concreción de la responsabilidad hipotecaria del local en la suma mencionada.

Según el criterio jurisprudencial, el tipo de estafa impropia por el que se ha formulado acusación, no requería la concurrencia de un ánimo de engañar en el momento en el que se firmó el contrato privado de compraventa. Es suficiente que antes de la definitiva transmisión del local se trabara una hipoteca, que fue anunciada pero no comunicado su efectivo otorgamiento a la parte compradora, y posteriormente, estando ya abonado el local, que se incluyera en la distribución de cuotas de responsabilidades hipotecarias.

CUARTO.- Es menester recordar que en el contrato de compraventa el vendedor es garante de que no surja una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre el bien objeto del contrato (véanse SS.T.S. de 29 de enero de 1997 y 13 de octubre de 1.998). En el caso presente, el acusado había recibido la totalidad del precio pactado por el local y había entregado las llaves del mismo al comprador, pero no le informó de que días más tarde, pactaba con el Banco prestamista la distribución de la hipoteca inicial entre los distintos pisos y locales que constituían el inmueble, y en el que aplicaba al local vendido y completamente pagado una carga hipotecaria de 84.700 # de principal, 11.434,50 de intereses ordinarios, 55,902 de intereses de demora y 19.266,90 por costas y gastos; total: 171.263,40 euros.

De este modo, al ocultar el acusado al comprador este acuerdo con el Banco (tampoco consta que se le informase de la hipoteca que trataba la finca matriz y que se constituyó el 2 de mayo de 2.002), infringió sus obligaciones de garante hacia aquél, irrogándole un claro perjuicio, porque al desconocer el mismo, no tuvo el denunciante oportunidad de impugnar ese contrato tan oneroso, máxime teniendo en cuenta la abultada carga económica que recaía sobre el local, muy superior a los 77.957 euros (incluido el IVA) que era el precio acordado del local, según el contrato de compraventa; siendo así, por otra parte, que también la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución de hipoteca, sino también el exceso en la misma, ya que, como decíamos en la STS de 7 de abril de 2005 en ambos casos concurre la misma antijuridicidad en la acción, impulsado por el mismo dolo fraudulento y ejecutado con la misma actuación de ocultamiento, todo ello en el marco de una conducta maliciosa dominada por el engaño a través del abuso de confianza en la relación contractual y con el resultado perjudicial para los compradores, que ven disminuido el contenido patrimonial del bien adquirido equivalente a la carga a la que han de hacer frente. El delito quedará consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente, resultando irrelevante a estos efectos que los perjudicados conocieran la situación de la carga real que pesaba sobre el inmueble en el momento de la definitiva transmisión por escritura pública, pues, dada la estructura del crédito hipotecario, la vivienda objeto del contrato se constituyó desde el primer momento en garantía real del contrato suscrito entre el vendedor del inmueble y la entidad MAPFRE como acreedor hipotecario.

Porque, además, el vendedor, perfecto conocedor de que el inmueble había sido pagado en su integridad, no debió asumir el acuerdo con el banco en clamoroso perjuicio del comprador haciendo recaer sobre el bien vendido y pagado una carga hipotecaria como la citada, y nada consta en la sentencia que impida considerar que el acusado hubiera podido repartir ese gravamen hipotecario sobre el resto de los inmuebles del edificio, ni que el Banco prestamista se opusiera a esa operación, o bien mediante cualquier otro sistema que, garantizando los derechos del Banco prestamista, excluyera al comprador del local de la carga hipotecaria que se impuso sorpresivamente sobre el bien adquirido -y pagado, ha de repetirse, en su totalidad- irrogándole un perjuicio tal que, ante el impago del prestatario, el local en cuestión pasó a propiedad del Banco tras el oportuno procedimiento de ejecución hipotecaria.

Podría argumentarse que el desmesurado gravamen acordado por el acusado y el Banco sobre el tan repetido local no se constituyó "antes de la definitiva transmisión al adquirente", que requiere el tipo penal al haber entregado las llaves al comprador anteriormente y ocupado éste el local el 1 de marzo de 2004.

Pero frente a esta objeción ha de señalarse que ya las sentencias de este Tribunal Supremo de 28 de junio y 19 de noviembre de 2002, quedó claro que la correcta interpretación del art. 251.2º C.P. era la que consideraba que era posible la comisión delictiva con "traditio" o sin ella, explicando que ya la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios (véase STS de 5 de marzo de 2004). Quiere decirse, pues, que aún en el caso de que se haya efectuado la "traditio" del bien objeto del contrato de compraventa, el gravamen con que se carga posteriormente dicho bien, es constitutivo de delito, por lo que en estos casos no cabe excusarse con que al momento de la constitución de ese gravamen no se había producido la transmisión definitiva. Y ello es así precisamente para evitar que en el período que media entre la entrega del bien y la escritura pública de compraventa (y su inscripción en el Registro de la Propiedad) puedan producirse impunemente conductas gravemente antijurídicas y lesivas de los derechos del contratante de buena fé.

Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado, casándose y anulándose la sentencia de instancia, debiendo dictarse otra por esta misma Sala en la que se califiquen los Hechos Probados como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.2 C.P. del que es responsable el acusado en concepto de autor, imponiéndose la pena de un año y un mes de prisión y responsabilidad civil directa por el importe de la hipoteca constituida y no abonada sobre el local objeto de la compraventa, además de los gastos de cancelación, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.108 C. Civil y 576 L.E.Cr.

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