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Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 9 de julio de 2014 (D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO).
PRIMERO .- La concursada y D. Cosme, persona afectada por la calificación, recurren en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 8, de 3 de diciembre de 2013, que califica el concurso de MANIPULADOS DE LA TRANSFORMACIÓN BRAFER S.L. como culpable. La sentencia, que acoge el criterio de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, concluye que hubo demora en la solicitud de concurso, concurriendo la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.1º de la Ley Concursal . Según expone en su fundamento tercero, cuando la concursada presentó la comunicación del artículo 5 bis -el 31 de mayo de 2012- existían cuatro incumplimientos con Hacienda (de noviembre de 2011 a marzo de 2012), por importe de 57.493 euros, y tres impagos con la Seguridad Social (de mayo a junio de 2011), que ascendían a 17.316,09 euros. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.4.4º de la Ley Concursal, la sentencia apelada señala que la insolvencia se reveló el 31 de julio de 2011, presentándose la comunicación de inicio de negociaciones nueve meses después.
La sentencia declara persona afectada por la calificación a D. Cosme, a quien condena a la pérdida de cualquier derecho patrimonial sobre la masa activa del concurso y al pago del 10% del déficit patrimonial. Asimismo acuerda la inhabilitación del codemandado durante un periodo de dos años.
La sentencia es recurrida por los demandados. Reiterando argumentos del escrito de oposición, alegan, en primer término, que no consta que la insolvencia se haya generado o agravado con dolo o culpa grave. En segundo lugar denuncia que la sentencia no haya calibrado suficientemente distintos "factores de ponderación", como los intentos de "reflotamiento" de la empresa realizados por el administrador, el hecho de que no se hayan apreciado otros incumplimientos o la comunicación que realizó la concursada ante el Juzgado poniendo en conocimiento que había iniciado negociaciones con sus acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación o una propuesta anticipada de convenio. En tercer lugar impugna los criterios seguidos por la sentencia para determinar la responsabilidad del administrador.
La administración concursal se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.
SEGUNDO.- Como es sabido, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
La apelante no cuestiona que a 31 de julio de 2011 MANIPULADOS DE LA TRANSFORMACION BRAFER S.L. había incurrido en incumplimiento generalizado de sus obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social y, por tanto, que concurría el hecho revelador de la insolvencia del último apartado del artículo 2.4º de la Ley Concursal . Ha de presumirse, por tanto, que en esa fecha la concursada conoció o pudo conocer su situación de insolvencia. En consecuencia, la comunicación del artículo 5 bis se presentó fuera del plazo legal -siete meses después-, incumpliendo la concursada el deber legal que impone el artículo 5. Los demandados no han acreditado hecho o circunstancia alguna que justifique la demora, siendo irrelevante, a estos efectos, que el deudor no haya incurrido en otras conductas determinantes de la culpabilidad o que hubiera procurado reflotar la empresa, extremo que, por otro lado, no acredita.
TERCERO.- En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.
En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Nada ha probado la concursada en tal sentido, por lo que debemos confirmar la culpabilidad del concurso declarada en la sentencia apelada.
CUARTO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad del administrador, el artículo 172 bis de la Ley Concursal, según la redacción dada por la Ley 38/2011, vigente al tiempo de presentarse el informe y la demanda de oposición, disponía que "cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit".
Esta Sección vino considerando que se trataba de una responsabilidad por daño y culpa, de tal manera que sólo procedía la condena al administrador que con su actuación hubiera generado o agravado la insolvencia. Sin embargo ese criterio, basado en la necesidad de apreciar un nexo causal entre la conducta determinante de la calificación y la generación o agravación de la insolvencia, fue modificado a raíz de la doctrina del Tribunal Supremo TS sobre la naturaleza y consecuencias de la acción de responsabilidad, doctrina sentada a partir de la STS de 6 de octubre de 2011, que luego ha sido reiterada y completada por las de 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012, 20 y 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 20 de junio de 2012, y 16 y 19 de julio de 2012 .
En nuestra anterior sentencia de 20 de febrero de 2012 (Rollo 301/2012), aludíamos a que en aquella primera STS significativa (6 de octubre de 2011), el TS declara (extractamos las ideas relevantes para resolver el motivo de apelación) que:
a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículo 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.
b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC, "no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida".
c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.
d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto (STS 56/2011 de 23 de febrero, y 615/2011 de 12 de septiembre), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece "cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa" .
Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal fue desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio de 2012:
a) No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino de "un supuesto de responsabilidad por deuda ajena", cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.
b) "No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos" .
c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que "si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso" .
Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance.
d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de octubre de 2011 - que "el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011" .
El RDL 4/2014, de 7 de marzo, sin embargo, modifica nuevamente el artículo 172 bis, que queda redactado en estos términos: " Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia."
La norma fija como criterio de imputación la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Se trata de una disposición aclaratoria o interpretativa. No es derecho nuevo, propiamente dicho, sino mera interpretación del contenido y alcance del ya promulgado. Y según doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 29 de octubre de 1990, 6 de marzo de 1992 o 9 de abril de 1992), las leyes que explicitan la voluntad del Legislador con carácter aclaratorio o interpretativo, o supliendo lagunas legales, son retroactivas, en el sentido de ser de aplicación inmediata.
En consecuencia, ha de entenderse que el criterio de imputación no puede ser otro que la incidencia de la conducta que ha determinado la culpabilidad del concurso en la generación o agravación de la insolvencia, criterio que este tribunal, como hemos expuesto, ha venido considerando para graduar y cuantificar el alcance de la condena.
QUINTO.- En el presente caso, la sentencia fija en el 10% del déficit concursal el importe de la condena (77.027,46 euros), ponderando para ello la gravedad de la conducta y el grado de participación del demandado (criterios de imputación). Esa cifra es inferior a los 125.258,17 euros reclamados por la administración concursal. En esa cantidad, al entender de la administración concursal, se agravó la insolvencia como consecuencia del retraso en la solicitud del concurso. Según se expone en el informe (que destaca por minucioso y exhaustivo), la concursada asumió obligaciones por dicho importe, encontrándose en situación de insolvencia, a las que no pudo hacer frente.
La recurrente se limita a mostrar su disconformidad con ese criterio, por estar basado "en cálculos altamente discutibles e imprecisos". Consideramos, por el contrario, que la cantidad que establece la sentencia es ajustada, en la medida que no se aparta de la cantidad en que se agravó la insolvencia como consecuencia de la demora en la solicitud de concurso.
Por todo ello procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.
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