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Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).
Segundo.- De los seis motivos formalizados por el recurrente, comenzamos por el motivo tercero, que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el delito de estafa al no haberse probado la concurrencia del engaño que actúa como elemento definidor de la estafa lo que se alega en la argumentación del motivo.
Presupuesto de admisibilidad del cauce casacional utilizado, es el respeto al factum, ya que el debate que permite el motivo queda centrado en la subsunción jurídica de los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador, por lo que estos deben ser aceptados y no cuestionados por el impugnante.
Ya anticipamos que el recurrente respeta este presupuesto ya que en el relato histórico que actúa como "juicio de certeza"alcanzado por el Tribunal sentenciador después de la valoración crítica de toda la prueba practicada, la de cargo y la de descargo, verificamos en este control casacional que, en efecto, nada se dice con valor fácticorelativo a que la pretendida víctima Estefanía fuera engañada, con un engaño antecedente, causante y bastante para otorgar la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
En efecto, en el factum al que nos hemos referido en el anterior fundamento, solo se nos dice que:
a) Que Estefanía se mostró de acuerdo con la suscripción de un préstamo con la garantía de la hipoteca de su piso como se le ofreció por el prestamista Onesimo actuando como intermediario el recurrente y también condenado Jenaro .
b) Que los tres acudieron a dos sucursales bancarias donde Onesimo tenía fondos, y contra la cuenta de éste, el director de la sucursal confeccionó un cheque bancario a cada sucursal a nombre de ella por importes, respectivamente, de 55.000 € y de 20.000 €, en total 75.000 €.
c) Que después de la confección de sendos cheques y a requerimiento de los condenados, Estefanía, firmó el reverso del cheque, y que al día siguiente dichos dos talones fueron cobrados por el propio Onesimo,operación que supone un endoso por parte de Estefanía, y el posterior cobro por Onesimo, operación del todo punto inexplicable y en este sentido la propia sentencia así califica la maniobra del endoso de tales cheques por parte de Estefanía, por lo que ésta no recibió tales cheques los que, como ya se ha dicho, fueron cobrados al día siguiente por Onesimo . En todo caso ni se narra ni aparece ningún elemento engañoso en esta operación .
d) En relación a la suscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria del piso conyugal de Estefanía, consta que ella compareció en la Notaría acompañada por una persona que se hizo pasar por su propio marido --el piso era ganancial--, acudiendo también el prestamista Onesimo y el intermediario Jenaro .
En la propia escritura que fue leída se hacía referencia al préstamo concedido al matrimonio formado por Estefanía y su esposo (cuya identidad fue suplantada) constando en la misma que el préstamo era de 75.000 € y que el capital se entregaba en dos cheques a los prestatarios, sin que se hiciera observación o protesta alguna .
e) Posteriormente acudió a la misma Notaría el verdadero marido de Estefanía -- Lucio -- afirmando no ser él quien acudió a la Notaría el día de la constitución de la escritura de préstamo hipotecario, no siendo tampoco suya la firma de la escritura.
f) Por toda explicación a esta situación tan insólita como esperpéntica por absurda, la sentencia se refiere a la "explicación"de Estefanía a la situación de porqué compareció con persona desconocida que se hizo pasar por su marido "....le entró pánico porque allí había mucha gente....".
En todo caso lo que está fuera de duda es que la persona que se hizo pasar por el marido de Estefanía en la Notaría y firmó como cónyuge en la constitución de la hipoteca sobre el piso conyugal no fue el verdadero marido, -- Lucio -- que acudió con posterioridad, y ello es así porque lo declaró Estefanía, lo declaró el verdadero Lucio, lo declararon los dos condenados, y lo confirmó la pericial pública de la firma dubitada con la indubitada del verdadero Lucio .
Es obvio que en el factum no se describe tampoco en esta secuencia ningún engaño antecedente, con independencia que el marido de Estefanía tuviera el perjuicio de ver hipotecada su vivienda conyugal, que dada la naturaleza ganancial, le pertenecía en una mitad.
En definitiva no constando en el factum el elemento típico definidor y vertebrador de la estafa --el engaño antecedente, causante y bastante--, es claro que no pueden calificarse los hechos como estafa, ni siquiera en tentativa.
Como en varias ocasiones ya ha dicho la Sala, las verdades judiciales de las sentencias penales son muy frecuentemente, verdades fragmentarias en relación a toda la historia ocurrida que puede permanecer oculta por varias razones que van desde una impotencia investigadora, más allá de un punto concreto, hasta el derrumbe de trozos de historia por utilización de métodos de investigación ilícitos.
Ni lo uno ni lo otro parece ser lo ocurrido en el presente caso, más en concreto parece existir una explicación oculta y por tanto solo conocida para las partes implicadas que puede dar sentido a la historia acreditada, que tal y como está narrada carece de lógica, sentido y de razonabilidad, en cualquier caso, lo relevante para nuestro examen casacional, es que la calificación de estafa en tentativa de la que han sido condenados Jenaro y Onesimo no puede ser sostenida por no existir un engaño antecedente, causante y bastante justificador del desplazamiento patrimonial efectuado por la propia persona perjudicada en virtud del engaño urdido.
Procede en consecuencia la absolución del recurrente Jenaro, absolución que también beneficiaría al otro condenado no recurrente Onesimo .
Procede la estimación del motivo lo que hace innecesario el estudio del resto del recurso.
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