Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante. Suficiencia e idoneidad del engaño. Diligencia o autoprotección de la víctima. Fiducia cum amico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las alegaciones sobre la suficiencia e idoneidad del engaño, que son más propias de un motivo por infracción de ley, su desestimación es manifiesta.

Como señalan las sentencias de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm.

1128/2000, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Cuando el engaño se realiza por el propio Abogado, proponiendo que se le transmitan en propiedad mediante contratos simulados bienes inmuebles de sus clientes para mejor asegurar sus intereses, configurando una especie de fideicomiso, sin la voluntad por parte del Letrado de respetar la fiducia sino de apropiarse definitivamente de los bienes, se está empleando una maniobra defraudatoria que reviste apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, como los perjudicados, dada la solvencia, respetabilidad y confianza que reviste esta profesión jurídica.

NOVENO.- Y por lo que se refiere a las alegaciones de falta de diligencia debida por parte de los perjudicados, que según la parte recurrente debieron desconfiar de su abogado cuando éste les propuso engañosamente poner los bienes a su nombre, sin pago o contraprestación alguna, parece conveniente recordar la reciente doctrina de esta Sala en relación con la falta de autoprotección de los perjudicados, por estimar que no adoptaron los mecanismos de defensa adecuados, como supuesta causa de atipicidad del delito de estafa.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en las sentencias de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo, núm. 243/2012, de 30 de marzo y núm. 324/2012, de 10 de mayo, que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Asimismo la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de " engaño burdo ", o de " absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ", y otra, como se señala en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo y 324/2012, de 10 de mayo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerdan las reiteradas sentencias 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo y 324/2012, de 10 de mayo " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección. En el caso actual, es indudable que los perjudicados fueron conducidos deliberadamente al error precisamente por la persona que más inesperado resultaba que pudiese hacerlo, su propio abogado, a través de un conjunto de actuaciones que en absoluto pueden ser calificadas de burdas, sino de jurídicamente bien articuladas, y que actuaba abusando de la confianza que los ciudadanos depositan en los honorables miembros de esta dignísima profesión, sin poder imaginar que las soluciones que su abogado les proponía a los asuntos que le consultaban estaban diseñadas en su único y exclusivo beneficio, para poder apropiarse a través de artificios fraudulentos de los bienes inmuebles de sus propios clientes.

En consecuencia, las alegaciones indebidamente incluidas en este motivo por presunción de inocencia pero que cuestionan la suficiencia del engaño y abogan por la atipicidad de la estafa por la ausencia de autoprotección de las víctimas, deben también ser desestimadas.

DÉCIMO.- En realidad el condenado propuso a sus clientes que le transmitiesen sus bienes inmuebles a través de ventas simuladas, que disimulaban implícitamente supuestos acuerdos de fiducia fundados en la confianza y la buena fe (fiducia cum amico), para la conservación de los bienes a disposición de sus propietarios.

En estos casos es claro que el fiduciante conserva la propiedad de los bienes, y el abogado que actúa como fiduciario carece de facultades autónomas de disposición y tiene por ello la obligación de conservarlos y devolverlos en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar los bienes recibidos a su propio patrimonio, porque la titularidad fiduciaria es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado.

Señala la Sala Primera de este Tribunal que " la figura de la fiducia cum amico ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria " (STS Sala Primera de 15 de marzo de 2000, 5 de marzo y 16 de julio de 2001, 17 de septiembre de 2002, 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003, 30 de marzo de 2004, 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007, entre otras).

En los casos en que efectivamente se constituye una fiducia válida, no fraudulenta, quebrantándose posteriormente la relación de confianza por el fiduciario haciendo suyo el bien, nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, como ha señalado la sentencia de esta Sala núm. 262/2012, de 2 de abril.

Pero cuando, como sucede en este caso, se constituye fraudulentamente, con ánimo de engañar, por concurrir desde el primer momento la intención de apropiarse de los bienes, nos encontramos ante un delito de estafa, y el contrato es radicalmente nulo, por expresión de una causa falsa, sin existir ninguna otra verdadera y lícita que pueda convalidarlo (art 1271 del Código Civil).