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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 13ª) de 18 de junio de 2014 (D. José Luis Zarco Olivo).
SEGUNDO.- Por BANKINTER S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 91 de los de Madrid, que estimó la demanda presentada por LA COHERENCIA S.L. contra aquella, por la que se interesaba que se declarase, y condenase a la demandada a estar y pasar por la declaración, la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito por los litigantes el 24 de enero de 2007 por concurrir error como vicio invalidante la prestación del consentimiento de la actora; y que se condenase a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 134.331,82 €, más los intereses legales correspondientes desde el 16 de marzo de 2011, basando su pretensión en que, cuando tras sucesivas negociaciones las partes litigantes suscribieron el 2 de febrero de 2007 la escritura de póliza de crédito y la póliza de crédito para el descuento de efectos de comercio y otras operaciones, se ofreció a la actora la suscripción del producto financiero denominado "Clip Bankinter 07 -1.3" como un seguro que protegía de las posibles subidas de intereses; que el referido producto fue contratado el 24 de enero de 2007 sobre un nominal de 3.000.000 €, siendo su contenido de cláusulas oscuras y de difícil comprensión, y tratándose de un producto sumamente gravoso para el cliente y beneficioso para el Banco sobre el que la demandada no proporcionó a la actora la información adecuada. Alega la parte apelante, en síntesis, caducidad de la acción; error en la valoración de la prueba y las circunstancias personales de las partes; inexistencia de vicio del consentimiento por error que determine la nulidad del contrato de referencia; contravención de la teoría de los actos propios; error en la interpretación de la cláusula de vencimiento anticipado; e improcedente condena al pago de las costas causadas. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.
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| Dunas de Maspalomas, Gran Canaria. http://www.turismodecanarias.com/ |
TERCERO.- La resolución del presente recurso exige partir de los siguientes antecedentes:
El día 24 de enero de 2007 LA COHERENCIA S.L. y BANKINTER S.A. firmaron el contrato marco de gestión de riesgos financieros que figura a los folios 56 y siguientes de las actuaciones.
En la misma fecha suscribieron el contrato de gestión de riesgos financieros que obra a los folios 70 y siguientes.
En fecha 2 de febrero de 2007, tras las negociaciones mantenidas desde el anterior mes de enero, las partes ahora litigantes suscribieron la póliza de crédito en cuenta corriente por importe límite de 2.200.000 € (folios 48 y siguientes) .
Con igual fecha suscribieron la póliza de crédito para el descuento de efectos de comercio y otras operaciones hasta el límite de 20.000 € que obra a los folios 60 y siguientes.
En el mes de julio de 2008, habiéndose procedido a la renovación anual de la póliza acordada el 2 de febrero de ese mismo año, se redujo la línea de crédito a 1.000.000 € (folios 107 y siguientes) sin rebajar el importe nominal fijado para el Clip Bankinter 07-1.3
Habiendo solicitado la actora información sobre el precio de cancelación del producto suscrito, con fecha 3 de junio de 2009 se indicó que dicho precio orientativo ascendía a -113.962,68 € a cargar en la cuenta del cliente (folio 80).
Resulta también relevante, a los efectos que nos ocupan, que entre las condiciones particulares del contrato de gestión de riesgos financieros (identificado como Clip Bankinter 07-1.3) se pactó lo siguiente:
" LIQUIDACIONES:
Periodicidad de las liquidaciones: Trimestrales, los días 30 de los meses de abril, julio, octubre y enero de cada año de vigencia del contrato. En caso de que alguno de estos días se declarara como día inhábil, se realizará la liquidación el día hábil inmediatamente posterior. La primera liquidación será el 30 de abril de 2007 y la última el 30 de julio de 2010.
En la cuenta corriente asociada se producirá una única liquidación en cada periodo, resultante del neto de los dos siguientes conceptos:
- Cliente Paga:
Primer período (Trimestre 1 a 2): 3.65% si Euribor 3 meses es menor o igual al 4.00%; o (Euribor 3 meses -0,10%) si Euribor 3 meses es mayor al 4%.
Segundo periodo (Trimestres 3 a 6): 3.95% si Euribor 3 meses es menor o igual al 4.45%; o Euribor 3 meses -0,10% si Euribor 3 meses es mayor al 4.45%
Tercer periodo 4.25% si Euribor 3 meses es menor o igual al 4.75%; o Euribor 3 meses -0,10% si Euribor 3 meses es mayor al 4.75%.
- Cliente Recibe:
Trimestralmente: Euribor 3 meses" (folio 74).
También se ha probado que a la actora se le practicaron las siguientes liquidaciones que obran al folio 77 de las actuaciones:
Fecha liquidación
(...)
Cargo/abono en cuenta
(...)
CUARTO.- Partiendo de las anteriores consideraciones, comienza alegando la parte recurrente la caducidad de la acción de nulidad ejercida de contrario entendiendo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil el ejercicio de dicha acción se encuentra sometido al plazo de caducidad de cuatro años que, debiendo empezar a computarse desde la suscripción del contrato -24 de enero de 2007- al interponer la demanda origen de estas actuaciones el 22 de septiembre de 2011 la acción ha caducado.
Alegación que no desvirtúa la motivación contenida en el "Fundamento de Derecho Segundo" de la sentencia de primera instancia, que este tribunal comparte plenamente; en efecto, según el artículo 1301 del Código Civil la acción de nulidad de los contratos sólo durará cuatro años, empezando a correr este tiempo en los casos de error... desde la consumación del contrato, no desde su perfección.
Por tanto el cómputo del plazo de prescripción antedicho no puede iniciarse en la fecha de perfección del contrato (24 de enero de 2007) sino en el de su consumación que, como recuerda la jurisprudencia seguida, entre las más recientes, por la STS de 18 de noviembre de 2013, se refiere al cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato como punto final del que se perfeccionó en su día, en este caso, el 30 de julio de 2010, por lo que presentada la demanda origen de estas actuaciones el 23 de septiembre de 2011 es claro que no ha caducado la acción ejercitada.
Como segundo motivo impugnatorio alega la recurrente que la sentencia contra la que apela incurre en error en la valoración de la prueba.
En relación con la documental aportada combate la apelante la valoración de los documentos 2 y 3 de la demanda -folleto informativo y contrato, respectivamente- que la sentencia considera insuficientes para valorar los efectos del contrato en caso de bajar los tipos de interés. Considera BANKINTER S.A. que, a diferencia de lo que se recoge en la sentencia de primera instancia, el referido folleto aporta la información suficiente para que el cliente que suscribe el producto conozca tanto su ventajas como sus efectos negativos, o desventajas, como serían las liquidaciones negativas en caso de bajada de tipos de interés.
Frente a ello no cabe ignorar que en el referido folleto informativo, si bien se comienza presentando las características del producto como " diseñado para mitigar el riesgo derivado de los movimientos de los tipos de interés de una parte o del total del endeudamiento de la empresa referenciado a tipo de interés variable ", también se contempla la posibilidad de que el cliente solicite la cancelación anticipada del producto, que implicaría por parte de BANKINTER S.A. el deshacer a precios de mercado la cobertura del producto y la repercusión al cliente de los posibles gastos en que haya podido incurrir como consecuencia de la referida cancelación anticipada; y, sobre todo, se concluye exponiendo que " ambas partes manifiestan que antes de concluir cualquier operación habrán evaluado las implicaciones legales, regulatorias, contables, financieras y fiscales y que disponen de los suficientes conocimientos y experiencia para así hacerlo, bien independientemente o a través de sus asesores . El Banco no podrá ser considerado asesor de la otra parte en ninguna circunstancia. En la evaluación anteriormente mencionada, cada parte tendrá en cuenta su propia situación financiera de negocio y capacidad de evaluación de riesgo, así como la cumplimentación de sus propias políticas internas y objetivos, en la determinación de la conveniencia para entrar o no en cualquier operación" (folio 69).
En el caso del contrato, documento nº 3 de los aportados con la demanda, la información sobre la existencia del riesgo asumido por el cliente es aún más patente. Así, en el "exponendo II", después de haber recogido en el apartado anterior que el cliente por razón de su actividad mercantil se ve expuesto a una serie de riesgos financieros diversos cuya gestión pretende optimizar, añade que " el cliente conoce y acepta que los instrumentos financieros que suscribe, conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad con devolución de los tipos de interés de manera que, en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente contrato ".
En su cláusula 3 expresamente se pactó que " el Producto de Gestión del Riesgo implicará que periódicamente se realizan una serie de liquidaciones, que generarán un resultado positivo o negativo para el cliente . En las Condiciones Particulares de cada Producto se establecerá la periodicidad de las liquidaciones asociadas al mismo. En cada una de dichas liquidaciones, se producirá un único apunte en la cuenta de liquidación del cliente correspondiente al neto entre el cargo por parte a pagar por el cliente y el abono por la parte a pagar por el banco, de tal modo que el resultado neto será el que resulte de la aplicación de la fórmula de Gestión del Riesgo que se haya pactado en las correspondientes condiciones particulares ".
La cláusula 6 de dichas condiciones generales igualmente informaba al cliente de los perjuicios que podría comportarle la cancelación anticipada del producto, tanto en el supuesto de que tuviese lugar en cualquiera de las fechas especificadas en las condiciones particulares, denominadas "ventanas de cancelación", como en el caso de que la cancelación anticipada se produjese en una fecha no incluida en las mismas. En el primero de los casos el resultado económico de la cancelación vendría determinado por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado por el cliente; en el segundo, su resultado económico, que igualmente vendría determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud, podría verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada hubiese ocasionado al Banco y que este podía repercutirle.
A su vez la cláusula 7 era del siguiente tenor literal: "Se pacta el derecho de compensación de créditos y deudas en su sentido más amplio, complementado con un mandato general o autorización expresa en los casos en que sea preciso que el cliente concede al Banco por este contrato en forma irrevocable, en tanto no hayan quedado canceladas totalmente las posiciones deudoras derivadas de las operaciones que se regulan en el presente contrato, para aplicar, con destino a dichas posiciones y de sus intereses, comisiones y gastos, cualesquiera cantidades que existan a favor del cliente en toda clase de cuantas oposiciones, tanto deudoras como acreedoras, establecidas en el Banco..." En virtud de dicha cláusula es claro que el cliente no puede negar haber sido informado de que las liquidaciones negativas no sólo podrían reducir e incluso anular el beneficio obtenido con este producto, como se anticipaba en el "exponendo II" antedicho, sino que le podrían conducir a "posiciones deudoras".
Asimismo, tanto del interrogatorio del legal representante de la actora, como del examen de los testigos D. Fidel y Dña. Celsa -empleados de la demandada- resulta que la actora fue informada de la posibilidad de que existiesen liquidaciones negativas en cumplimiento de lo pactado.
Ello nos permite examinar conjuntamente los siguientes motivos impugnatorios alegados por la recurrente, referidos a la valoración de las circunstancias personales de las partes y a la inexistencia de vicio del consentimiento por error que determine la nulidad del contrato.
En lo atinente a las circunstancias personales de las partes, y más concretamente a las del representante legal de la actora, D. Mauricio, no cabe ignorar que, según la documental aportada por la demandada (folios 260 y siguientes) el mismo figuraba como representante social de doce sociedades, habiendo reconocido él mismo durante su interrogatorio que administraba varias y, concretamente La Coherencia S.L. desde hacía 20 años aunque últimamente sólo era su apoderado; que esta última sociedad ha llegado a facturar más de 8 millones de euros en el año 2004 (folios 248 y siguientes); que el propio Sr. Mauricio reconoció que, al tiempo de firmar el contrato en virtud del cual ahora se acciona, tenía otros contratos de interés variable con distintas entidades; y que, en el presente caso, sólo la deuda contraída con la demandada, cuyo riesgo pretendía gestionar mediante el Clip Bankinter 07-1.3 ascendía a 2.200.000 € que, según la propia demanda, se había comprometido verbalmente a alcanzar los 3.000.000 €. Ello hace perfectamente creíble la declaración del testigo D. Fidel, que ofreció a la demandante el presente producto, entre otros, para estabilizar su riesgo financiero, cuando afirmó que el legal representante de la actora tiene un perfil profesional y financiero muy alto como lo demostraba el encontrarse introducido en el mercado inmobiliario y financiero y firmar un contrato de la cuantía del que nos ocupa.
Como reconocíamos en la reciente sentencia de 11 de junio de 2014 (Rollo de Sala 537/2013), este tribunal se ha pronunciado repetidamente sobre contratos de permuta financiera con resultado dispar según las circunstancias particulares de cada caso, así, a modo de ejemplo y sin ánimo de exhaustividad hemos declarado la nulidad de permutas financieras en las siguientes sentencias:
Sentencia de 15 de febrero de 2013 (Recurso 232/2012). El consentimiento no pudo ser eficazmente prestado por el cliente, porque el director de la oficina bancaria que comercializó el producto financiero desconocía por completo su naturaleza y contenido, pensando que se trataba de un seguro.
Sentencia de 6 de mayo de 2013 (Recurso 533/2012). El producto era de gran complejidad y el consentimiento prestado por el cliente no se reputó válido.
Sentencia de 28 de enero de 2014 (Recurso 167/2013). Vicio de consentimiento. En la fecha en que se suscribieron la permuta (16 de junio de 2008) la entidad bancaria era conocedora de la tendencia a la baja del Euribor a través de los informes que obraban en su poder.
Sentencia de 29 de enero de 2014 (Recurso 187/2012). Concurre análogo supuesto que en la anterior.
Sentencia de 3 de marzo de 2014 (Recurso 15/2013). Igual que las anteriores.
Sentencia de 18 de marzo de 2014 (Recurso 321/20103). Vicio de consentimiento y falta de firma del contrato por el cliente.
Sentencia de 21 de abril de 2014 (Recurso 367/2014). Producto muy complejo "Creciente en Rango", que difícilmente podía cubrir la finalidad perseguida por el cliente. Vicio de consentimiento.
Hemos declarado la validez de las permutas concertadas, entre otras muchas, en las siguientes sentencias:
Sentencia de 16 de abril de 2013 (Recurso 589/2012).
Sentencia de 23 de abril de 2013 (Recurso 669/2012).
Sentencia de 18 de junio de 2013 (Recurso 791/2012).
Sentencia de 3 de marzo de 2014 (Recurso 86/2013). Únicamente se declaró nula la cláusula de vencimiento anticipado.
Especial mención merece, por la similitud que cuenta con el presente caso, la sentencia que dictamos en fecha 24 de enero de 2007 (Recurso 175/2012) en la que igualmente nos encontrábamos ante un contrato denominado Clip Bankinter 07-1.3, suscrito el 24 de enero de 2007. En ella comenzábamos remitiéndonos a la doctrina seguida por este tribunal, entre otras, en sentencia de 6 de febrero de 2013 (Recurso de Apelación 439/2012) cuyo "Fundamento de Derecho Tercero" exponía que " el contrato de permuta financiera es una modalidad atípica, pero lícita, que se concierta al amparo de la libertad de pacto que se establece en el artículo 1255 del Código Civil, consensual, bilateral, al generar reciprocas obligaciones, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, en virtud del cual las dos partes contratantes intercambian prestaciones dinerarias en función de las variaciones que experimente un índice variable de referencia, sobre una cantidad prefijada denominada nominal o importe nocional, que se fija por las partes y sirve de base para aplicar sobre ella las obligaciones de pago, durante un periodo de tiempo preestablecido, dando lugar a un flujo de prestaciones en dinero efectivo, positivas o negativas para el cliente o para la entidad financiera, según varíe al alza o a la baja el índice de referencia, que se liquida cada cierto tiempo.
En atención a la naturaleza especial de este contrato, riesgos que comporta y difícil comprensión de alguna de sus cláusulas, la perfección del mismo está sujeta aun específico deber de información por parte de la entidad financiera que abarca no solo el contenido mismo del contrato sino la idoneidad del cliente para suscribirlo. Así la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, sienta en su artículo 48 las bases que han de presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, con el fin de lograr una eficaz protección de esta, estableciendo la necesidad de que los contratos se formalicen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por los contratantes y sus derechos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 exige un plus de información y diligencia a la entidad financiera que comercializa productos financieros precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea consumidor o no.
Este deber de información no es igual ni tiene la misma intensidad y rigor en todos los casos, pues necesariamente se ha de atemperar a la naturaleza y al riesgo que entrañe cada figura contractual, a la preparación y perfil de cada inversor que lo suscriba y a las específicas circunstancias que se den en cada supuesto ".
En aquella ocasión, apreciando las circunstancias concurrentes y siguiendo la doctrina jurisprudencial mantenida, entre otras, por la STS de 21 de noviembre de 2012, rechazamos el error invocado por el entonces demandante y, manteniendo la validez del contrato de gestión de riesgos financieros cuya nulidad se interesaba, desestimamos la demanda origen de estas actuaciones. Criterio igualmente mantenido en la más reciente sentencia de 3 de julio de 2013 (Recurso 495/2012) aunque en esta ocasión el producto se denominaba Clip Bankinter Extra 08-3 y había sido suscrito el 23 de junio de 2008.
En la actualidad, la misma doctrina ha sido mantenida por la reciente STS de 17 de febrero de 2014, igualmente ante un contrato de los denominados Clip Bankinter suscrito el 15 de noviembre de 2006. En dicha sentencia se cuestiona igualmente la existencia de error, como vicio del consentimiento, afirmando la parte actora que su voluntad se había formado sobre la base de una creencia inexacta, como sucede en el caso que ahora nos ocupa, y declaró nuestro Alto Tribunal que " (...) La sentencia 26/1996, de 25 de enero -con cita de otras- recordó, al respecto, que "es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir".
3ª.- Respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes.
4ª.- Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión.
Omitir esa información -que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación -sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril, destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada "lex privata" o "lex contractus" que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante.
Para esas, y otras, infracciones está el ordenamiento dotado de los correspondientes remedios.
Sin embargo, lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado -otra cosa es que sea excusable- y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue.
Esa conclusión, que viene motivada por la peculiar estructura de la sentencia recurrida, se formula a los solos efectos de guiar la revisión - reclamada en el motivo- de los juicios de valor que llevaron al Tribunal de apelación a anular, por error de la demandante, el contrato litigioso.
4ª.- Es claro que cuando, de entre los distintos remedios que el ordenamiento ofrece, se opta por el que lleva a la anulación del contrato por error vicio, se impone obtener la prueba del mismo, demostrando los hechos externos que llevaron a él, esto es, los datos que permitan deducir si lo hubo o no. La jurisprudencia así lo ha exigido tradicionalmente.
La sentencia de 10 de marzo de 1980 precisó que "la concurrencia de ese vicio, por implicar una anormalidad contractual, no debe admitirse sin una cumplida prueba de su realidad". Y la número 495/1995, de 30 de mayo, "que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega".
Cierto que, como se expuso antes, la prueba de los hechos corresponde valorarla a los Tribunales de las instancias y, por ello, que el que podemos denominar componente fáctico del error no puede ser revisado en casación. Pero también lo es que los enjuiciamientos precisos para subsumirlos en la norma reguladora -susceptibles de ser revisados- no tienen una significación abstracta, sino que sufren las consecuencias negativas de una deficiente base fáctica.
QUINTO. El fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.
Tras esas consideraciones, debemos volver a la sentencia recurrida, que sólo dedica al caso enjuiciado -al margen de la inicial referencia a las alegaciones de la apelante- el fundamento de derecho tercero.
Examinado ese fundamento se advierten en él dos partes.
En una primera, tras destacar que la demandante -propiamente, quien la representó al contratar- no era "un experto en contratos financieros complejos", el Tribunal de apelación afirmó la importancia de una información "precontractual, contractual y postcontractual [...] para formar adecuadamente el consentimiento", sin tener en cuenta que el error vicio del consentimiento es totalmente ajeno a la ausencia de una información posterior a la perfección del contrato -a la que, además y según se entiende, atribuye especial importancia, como resulta de las referencias a que " la crisis se vislumbra en el horizonte y era posible predecir para una entidad bancaria un flujo a la baja de los tipos [...] pese a las tendencias alcistas del periodo inmediatamente anterior a la oferta, tendencias que continúan poco tiempo después [...]"-. Por otro lado, el Tribunal de apelación se refiere a la información "expresada en anteriores sentencias", en las que, como se expuso, aparecen mencionadas algunas normas que no habían entrado en vigor cuando el contrato litigioso se perfeccionó.
La conclusión de que dicha parte del fundamento tercero de la sentencia recurrida no contiene los juicios de valor suficientes para afirmar que la voluntad de la demandante se formó anormalmente por haber creído algo que no se correspondía con la realidad entonces contemplada, se reafirma con la lectura de la segunda parte del mismo fundamento, en la que el Tribunal de apelación -ahora entrando, sin duda, en las circunstancias particulares del caso- considera como "cuestión relevante a la hora de determinar si se ha producido adecuada información y si el consentimiento del actor fue formado correctamente", el hecho de que la demandante no recibiera " una información del costo (elevadísimo) que supone la cancelación anticipada del producto", más que "con mucha posterioridad a la perfección del contrato".
Visto el contenido de la sentencia recurrida y ponderadas las posibilidades de defensa de la recurrente, consideramos que no puede ser más que esta última la "ratio" de la decisión contra la que recurre.
SEXTO. La esencialidad del error vicio.
La sentencia 683/2012, de 21 de noviembre, con un resumen de la jurisprudencia sobre el error, recordó que un elemental respeto a la seriedad de la contratación y, al fin, a la palabra dada impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide los contratos y pueda quien dice haberlo sufrido quedar desvinculado de ellos.
Entre las exigencias para que quepa hablar de error vicio se encuentra la referida a su esencialidad, en el sentido de que ha de proyectarse sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato.
En este caso y a la vista de la escasez de circunstancias concretas contempladas en la sentencia recurrida, no cabe entender que un defecto de oportuna información sobre el coste de la cancelación anticipada de la operación financiera fuese la causa de un error esencial, en el sentido expuesto, y, por ello, con entidad para provocar la anulación de todo el contrato.
Entre otras razones, porque el ordenamiento posibilita depurar el defecto con remedios específicos que pueden operar sobre la propia cláusula o sobre sus efectos.
El motivo -en el que se negó que el error vicio existiera y, en todo caso, que fuera esencial- debe ser estimado.
En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimar la demanda".
Tal doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al caso que nos ocupa en el que tampoco se ha probado que la información proporcionada al legal representante de LA COHERENCIA S.L. fuese determinante de un error esencial, confundiendo la naturaleza del contrato celebrado con la de un contrato de seguro e ignorando la posibilidad de que se practicasen liquidaciones negativas que pudiesen conducir a su sociedad a "posiciones deudoras", por lo que procede acoger tanto el error en la valoración de la prueba como la inexistencia del error como vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que alega la mercantil recurrente.
Siendo lo anterior suficiente para estimar el presente recurso y revocar la sentencia de primera instancia, abunda en lo anterior la teoría de los actos propios invocada por la sociedad apelante. Teoría que, según la jurisprudencia recogida entre la reciente STS de 16 de mayo de 2014, se basa en aquellos actos que implican un comportamiento jurídico... sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, como dicen las sentencias del 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001; o actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, como precisa la sentencia de 22 octubre 2002; en todo caso, se asienta en el principio de la buena fe, como dicen las sentencias del 16 febrero 2005 y 16 de enero de 2006, entre otras muchas... y requiere que se traten de actos concluyentes e indubitados y asimismo, actos inequívocos y definitivos, como exige la jurisprudencia seguida por la sentencia de 1 de julio de 2011 que cita muchas anteriores.
En este caso es claro que, habiendo suscrito el contrato cuya nulidad se pretende el 24 de enero de 2007 y habiendo reconocido la actora su validez, beneficiándose de las liquidaciones positivas que se practicaron hasta el 30 de enero de 2009, pretenda hacer valer su desconocimiento sobre el producto contratado una vez que en mayo de 2009 se invierte la tendencia y las liquidaciones comienzan a ser negativas, por más que el importe de estas supere ampliamente el de las liquidaciones positivas.
En cuanto al motivo impugnatorio referente a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre la consideración de que dicha cláusula no merece la consideración de esencial del contrato, en evitación de repeticiones innecesarias, corriendo por ello la misma suerte desestimatoria que el resto de los pedimentos formulados en la demanda.
Finalmente cuestiona BANKINTER S.A. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a las costas en ella causadas, interesando la condena de la actora al pago de las mismas al amparo de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Impugnación que acogemos en parte, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia contra la que se apela, que imponía aquellas costas a la mercantil demandada, pero apreciamos la concurrencia de serias dudas de hecho, basadas en la complejidad del contrato suscrito así como en el informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores emitido el 27 de agosto de 2009 que considerando insuficiente la información incluida en el contrato sobre los términos y costes asociados a la cancelación anticipada del mismo, pudo determinar a la actora a la presentación de la demanda origen de estas actuaciones. Por ello, apreciando la excepción prevista en el primer párrafo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacemos especial imposición de las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes contratantes.
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