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Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 2ª) de 30 de junio de 2014 (D. Juan Ruiz-Rico Ruiz-Morón).
PRIMERO. - En el procedimiento del que procede el presente recurso de apelación, por D. Vicente, se promovió demanda de juicio ordinario reclamando, tanto la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada, "Unión de Crédito para la Financiación Mobiliaria e Inmobiliaria, Credifimo, Establecimiento Financiero de Crédito S.A." (CREDIFIMO) en fecha 7 de marzo de 2008, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable (cláusula suelo), alegando que se trata de una condición general y que tiene el carácter de abusiva, como la condena de esta demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, así como a la devolución de 7.731,98 euros, que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, y de todas cuantas cantidad se vayan pagando en virtud de la mencionada cláusula, en ambos casos con sus intereses correspondientes. Alegaba el demandante que se pactó en la escritura que el tipo de interés fijado como remuneración del capital prestado sería el EURIBOR (índice de referencia variable) a un año mas el interés del 1#10% (índice diferencial), sin que sin que en ningún caso, cualquiera que fuera el EURIBOR, dicho tipo de interés pudiera descender por debajo del 4#10 % anual, ni ser superior al 20%, anual. Considera el demandante, entre otras cosas que no existe equilibrio entre el limite mínimo y el límite máximo, de tal manera que mientras que como garantía para la prestamista se establece un límite inferior realista, al llegar a ser aplicado fácilmente, en cambio, en beneficio del prestatario se fija un límite superior irreal y difícil de alcanzar.
CREDIFIMO, se opuso a la nulidad solicitada alegando que la mencionada cláusula fue negociada individualmente con el Sr. Vicente, quien conoció perfectamente su existencia y alcance, tanto en las conversaciones precontractuales como al momento de firmar la escritura de préstamo, hasta el punto de aceptarla libremente, considerando que cumplió la normativa aplicable al caso así como lo ordenado por la Directiva 93/13.
La sentencia de primera instancia estima en su integridad la demanda, declarando la nulidad de la mencionada cláusula y condenando a la demandada al abono de las cantidades reclamadas. Dicha resolución es recurrida por la demandada en base a los argumentos que se examinan a continuación.
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SEGUNDO.- La primera cuestión que alega la recurrente es la errónea valoración de la prueba practicada, en cuanto que, según argumenta, la sentencia de primera instancia declara la inexistencia absoluta de información previa al demandante de la cláusula en cuestión. Entiende que dicha resolución se apoya en el erróneo examen del documento obrante a los folios 241 y 242 de los autos (oferta vinculante) para concluir con una serie de presunciones sin el meno apoyo probatorio; en definitiva considera que el fallo de la mencionada resolución no se corresponde con la prueba practicada en el juicio.
Disentimos del parecer del recurrente dado que la sentencia de primera instancia realiza una correcta valoración de la prueba practicada en el presente caso. Pero previamente debemos hacer las siguientes consideraciones de carácter general.
Consideramos que la "cláusula suelo" se refiere a un elemento principal del contrato y cumple una función definitoria y descriptiva esencial, al referirse al precio del mismo, sin embargo ello, como indica la STS de 9 de mayo de 2013 no elimina la posibilidad de controlar judicialmente si su contenido es abusivo, debiendo someterse al doble control de transparencia. Pues bien ese control parte de la base del cumplimiento de la normativa estatal sobre concesión de préstamos hipotecarios contenida en OM de 5 de mayo de 1994 que "comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja." y considera que dicha normativa "garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor". Pero superado es primer filtro, considera la STS anteriormente mencionada, que ello no impide eludir el control de abusividad de una cláusula en contratos con consumidores en los que la transparencia de las cláusulas no negociadas incluye el control de la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, de conformidad con el 80.1 TRLCU cuando dispone que "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Y en relación a ello considera que las concretas cláusulas que se analizaban en aquella sentencia no superan este segundo control de transparencia por las siguientes razones; a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
En relación a este punto indica la mencionada resolución que estas cláusulas "No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante." Ello no quiere decir que todas las cláusulas suelo sean ilícitas. Y así la sentencia del Tribunal Supremo establece la licitud de las cláusulas suelo en las siguientes circunstancias; " Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio...".
TERCERO.- Aplicada la anterior doctrina al presente caso enjuiciado, del análisis de la oferta vinculante de préstamo y de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca de 7 de marzo de 2008, se desprende que la cláusula suelo allí establecida no supera el control de transparencia establecido en la comentada sentencia del Tribunal Supremo. Y llegamos a dicha conclusión ya que la mencionada cláusula se incluye enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro; pero es que además tampoco se cumplen determinados requisitos exigidos por la jurisprudencia; así, la falta de una información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existe simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que se le explicara e indicara la aplicación de la mencionada cláusula; no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; no consta tampoco que le fuera entregada al prestatario la mencionada oferta vinculante y, por último no consta firmada expresamente la parte de la oferta vinculante donde consta redactada la cláusula tercera.
A modo de conclusión y como indica la repetida sentencia del Tribunal Supremo y aplicable al presente caso,
- Falta en la oferta vinculante una información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
- Se insertan de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la suelo
- No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
- No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
- Se ubica la cláusula entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen claramente la atención del consumidor Por tanto, este primer extremo del recurso debe ser rechazado.
CUARTO.- Se dice también en el recurso que no es aplicable al contrato de préstamo hipotecario objeto del presente litigio la LCGC.
Disentimos también del recurrente dado que la sentencia tantas veces mencionada del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, da respuesta a ello diciendo que:" ... a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes" De ello se deriva que la mencionada cláusula puede ser sometida al control judicial del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato, aunque exista una normativa bancaria. En definitiva, el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente, puesto que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
En base a lo anterior, y siendo que la cláusula impugnada en el presente procedimiento, no supera los requisitos de transparencia precisos para la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, declarando, de conformidad con los artículos 80.1, 82 y 83 del RDL 1/2007, LGDCU, la nulidad y eliminación de la cláusula tal y como se solicita, resultando el contrato válido y obligatorio para ambas partes pero sin la cláusula impugnada.
QUINTO.- El último extremo del recurso es el referente a la irretroactividad y devolución de cantidades.
En efecto, además de la acción de nulidad, la demandante solicitaba que se condenase a la entidad demandada hoy recurrente a la devolución de 7.731,98 euros que ha sido abonada como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, así como al pago de las cantidades que se vayan pagando en virtud y sus intereses.
La STS de 9 de mayo de 2013, se pronuncia igualmente sobre esta cuestión, procediendo en el presente caso, por ser doctrina judicial establecida por el mencionado Tribunal, resolver en los mismos términos que la indicada sentencia.
La mencionada resolución parte del siguiente razonamiento que pudiera justificar la eficacia retroactiva "Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". Si bien seguidamente descarta dicha eficacia retroactiva con, entre otros, los siguientes argumentos "No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE)-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que "las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".
Como consecuencia de ello,, el Tribunal Supremo deniega la eficacia retroactiva y la posibilidad de obtener la devolución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en atención a la cláusula que se declara nula señalando "Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia." Pues bien, en aplicación de la citada doctrina debe estimarse el recurso en este extremo y como consecuencia de ello desestimarse la demanda en lo relativo a la reclamación de cantidades abonadas y que se hayan abonado hasta el momento por el actor en virtud de la cláusula suelo.
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