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Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 3ª) de 25 de junio de 2014 (Dª. Catalina María Moragues Vidal).
SEXTO. - Sobre la llamada en garantía
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de manifestarse, entre otras su sentencia de 15 de mayo de 2013, sobre las consecuencias procesales de la llamada de un tercero al proceso a instancia de la parte demandada y sin que la parte actora dirija concreta pretensión contra el mismo, en aplicación de la doctrina jurisprudencial emanada de las SSTS de 28 de junio y 26 de septiembre, ambas de 2012, en las que se mantiene por el Alto Tribunal que la llamada al proceso de un tercero a instancia de la parte demandada, conforme se permite en la Disposición Adicional 7ª de la LOE, sin que el demandante dirija la acción contra el mismo, no confiere a dicho tercero la cualidad de parte demandada por lo que el fallo de la sentencia que se dicte no puede condenar ni absolver a dicho tercero. En la segunda de dichas resoluciones, se trata de una sentencia del pleno de la Sala 1ª del TS, y en relación a dicha cuestión se dice, "La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE, que establece lo siguiente: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos". La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo:
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a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas (SSAP de Baleares -Sección 3ª- de 2 de mayo de 2003 y - Sección 5ª- de 20 de julio 2011; de Albacete -Sección 2ª- de 6 de octubre de2008, recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª- de 1 de julio de 2010.
b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo "llamado en garantía" de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso (SSAP de Burgos -Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010, recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011).
La Sala acepta este segundo planteamiento.
La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.
En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011, "la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC. El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero."
La aplicación de la doctrina jurisprudencial acabada de reseñar al caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, nos hace concluir que no puede tener la consideración de parte demandada don Antonio, pues siendo cierto que la parte actora no se opuso a su llamamiento también lo es que no dirigió pretensión concreta contra el mismo en el momento procesal oportuno, limitándose a acompañar copia de la demanda en la que ninguna referencia se realiza sobre la responsabilidad del citado Sr. Antonio, por lo que resulta inviable, ahora, cualquier pretensión de condena respecto del mismo.
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