Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Guarda y custodia compartida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 5ª) de 26 de junio de 2014 (D. José María Álvarez Seijo).

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SEGUNDO.- En orden a la custodia compartida, se afirma en la sentencia reciente de este Tribunal de fecha 16-6-2014 lo siguiente: " En orden a la custodia compartida se ha pronunciado nuestro TS en reiteradas ocasiones, así en la sentencia reciente de 25-4-2.014 señaló: " En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2.013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

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Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2.013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél".

"Por su parte, la sentencia de 17-12-2.013 señaló:"Por el Ministerio Fiscal se alegó: "En el presente caso siguiendo los criterios recogidos en las recientes sentencias de esa Sala entendemos con la parte recurrente, que no puede denegarse la custodia compartida sólo en base a la mala relación de los cónyuges y a la inexistencia de informe favorable del Fiscal, en primer lugar porque el informe del Ministerio Público no es vinculante y en segundo lugar porque no se deduce de los hechos probados que la mala relación entre los progenitores perjudique el interés de los menores y además porque conforme a la citada jurisprudencia la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino que debe considerarse deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis como la presente, en la que no se han visto lesionados sus derechos fundamentales, razones todas ellas que nos llevan a interesar la estimación del presente recurso".

"Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. (Sentencia de 29-4-2.013)".

En orden a la forma de llevar a efecto la custodia compartida, en la sentencia de esta Sala de 21-5-2.014 se señaló: " Como supremo interés está el de velar por el de los hijos menores, es por lo que el art. 96 del CC dispone la atribución a ellos y al progenitor encargado de su custodia del uso y disfrute del domicilio conyugal, siquiera esto, como regla general, decae en supuestos excepcionales como es el de que el progenitor custodio disponga y resida en una vivienda que reúna las condiciones suficientes para que el interés de los menores no se vea afectado en nada porque no se les atribuya el uso de la que fuera la vivienda familiar (STS 5-11-12 y 15-03-13 y 13-12-13).

Pero es que además y sobre todo la reforma (por la ley 15/2.005 de 8 de julio) que introdujo en el art. 92 del CC la figura de la custodia compartida no previó criterio alguno de atribución de la vivienda familiar, ni tuvo reflejo en el tenor del art. 96 del CC en caso de decretarse, pues si éste dispone (como regla general) su otorgamiento a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden, es obvio que el supuesto de custodia compartida coloca a ambos progenitores en igual posición dejando irresoluta la cuestión.

Para resolver el interrogante se ha propuesto como solución la aplicación por analogía de lo dispuesto en el párrafo segundo, esto es, cuando, existiendo varios hijos, se reparta su guarda y custodia entre los progenitores, supuesto en el cual el Juez resolverá "lo procedente", siquiera esto poco ayuda pues la ley no concreta criterio alguno en el ejercicio de esa discrecionalidad por el Tribunal.

Esto así, y al respecto, la doctrina ha barajado dos posibles soluciones: una, la conocida como "hogar nido", de acuerdo con la cual los menores permanecen en la residencia que fuera familiar y son los progenitores los que se desplazan a ella, ocupándola durante el tiempo que les corresponde la guarda compartida; la otra, la custodia rotatoria, en cuyo caso son los menores los que se desplazan periódicamente a la residencia de sus respectivos progenitores, y supuesto en el cual aún caben diversas variantes, como es la atribución del domicilio a uno de los progenitores, con o sin limitación temporal, o la no atribución a ninguno.

El primer modelo aporta como posible ventaja la estabilidad del menor, en cuanto que, al ser sus progenitores los que se desplazan, permanece siempre en el mismo entorno físico. Las desventajas, unas de orden económico y otra, más relevante, de carácter interpersonal; las primeras, que obliga a que los progenitores sean poseedores (en concepto de propietarios o por otro título) de tres viviendas, la familiar donde se desarrollará la custodia compartida y otras dos donde residieran y además donde tendrían lugar las visitas de los menores programadas cuando no sean sus custodios; de orden personal, los conflictos que entre los progenitores pueden surgir con motivo de su reemplazo sucesivo en la ocupación del domicilio familiar, pudiendo afectar negativamente a su relación de afectividad con uno de los progenitores dando al traste, precisamente, con lo que persigue la guarda compartida (el fomento de la relación de cercanía y afectividad de los sendos progenitores con los menores).

Siguen el primer modelo la SAP de Tarragona de 2-07-2.010 y ejemplo del segundo, la STSJ de Cataluña de 21-02-2.008, la de 21-02-2.008 de la Sección 18ª de la AP de Barcelona o de la Sección 4ª de AP de Coruña de 2-02-2.011 o la de 14-10-2.010 de la AP de Sevilla Secc. 2ª o la de SAP Islas Baleares de 14-07-2009 que añade una limitación temporal a la atribución.

En el ámbito legislativo autonómico la Compilación de Aragón (en su art. 81) apuesta por el otorgamiento al pregenitor en el que concurran razones objetivas que dificulten su acceso a una vivienda propia, y lo mismo el CC. de Cataluña (art. 233), mientras que en la Comunidad Valenciana la Ley 5/2.011 dispone como preeminente el interés de los hijos, pero también la atribución al cónyuge con más dificultades de acceso a una vivienda, si aquel interés no se ve afectado, es decir y en suma, que no se sigue la regla de la atribución automática a las hijos disponiendo el ejercicio de la custodia compartida por los progenitores en el que fue domicilio conyugal (modelo nido)".

En el caso que nos ocupa, y dadas las circunstancias antes expuestas, se estima procedente la adopción de la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

Respecto de los alimentos, cada progenitor habrá de hacer frente a los mismos durante los períodos en los que tenga consigo a los menores, si bien los gastos extraordinarios, habida cuenta la diferencia de ingresos, se abonarán por la madre en un porcentaje del 75% y el resto por el padre.