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Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 2ª) de 27 de junio de 2014 (Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS).
TERCERO.- Entrando ya en el fondo del recurso y en un posible error en la valoración de la prueba relativa a la situación del menor, imposibilidad de reinserción en la familia biológica y concurrencia de requisitos para el acogimiento preadoptivo, ha destacarse que el acogimiento de menores es un instrumento legal para la protección de estos privados, temporal o definitivamente, de un ambiente familiar idóneo, que se traduce en la inserción plena del acogido en la familia del acogedor. Se trata pues de un mecanismo creado en interés del menor, cuya protección integral viene demandada por la legislación internacional y nacional. En efecto, en el ámbito del Derecho Internacional, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y ratificada por España el 30-11- 1990, se valora a la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños. En su articulado, la Convención parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las distintas autoridades competentes para ello, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (articulo 3), reconociéndose el derecho del niño a ser protegido contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente mientras se encuentre bajo la custodia de los padres o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (articulo 19).
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| Montaña del Fuego, Lanzarote. http://www.turismodecanarias.com/ |
La Constitución Española en el articulo 39.2 establece como principio rector de la política social y económica, el que "los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos", lo que tiene como corolario, artículo 53.3, que su reconocimiento, respeto y protección, informará la "legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos", y proclama (artículo 39.4) que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". Por su parte, el legislador ordinario configura las relaciones paterno-filiales en los arts. 108 y ss y 154 y ss del Código Civil como un entramado de derechos y deberes cuya "ratio" está constituida por la educación y formación integral del menor, para lo cual su art. 158 faculta a los órganos jurisdiccionales para adoptar, incluso de oficio, las medidas y disposiciones convenientes para proveer a las necesidades de los hijos, evitarles perjuicios o perturbaciones dañosas, y apartarles de un peligro.
Finalmente, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, se expresa con claridad que "primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" (art. 2), que "los menores gozarán de los derechos que le reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna" (art. 3 pfo. 1), y que "la presente Ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989" (art. 3 pfo. 2).
Además y al hilo de lo que se afirma en el recurso hemos de remarcar una vez mas que el interés superior del menor no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en su propio interés. Por tanto, el derecho a ser educado en la propia familia no tiene reconocido el carácter absoluto, ya que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas.
Desde el punto de vista jurisprudencial, la aplicación del principio del interés del menor en los casos de acogimiento, habiendo familia biológica, ha sido aplicado y existe ya doctrina jurisprudencial dictada por la STS de 31 de julio de 2009 que, después de argumentar que "las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural", sienta la siguiente doctrina: ".... para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica, no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentra teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".
Solo desde esta perspectiva del interés del menor, ha de analizarse el posible error valorativo invocado por la recurrente y teniendo en cuenta es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003.La valoración por el Tribunal de apelación de la prueba sólo puede ser combatida cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (S. de 10 marzo 1994), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico (SS. de 11-noviembre-1996 y 9-marzo-1998)".
CUARTO.- Presupuesto lo anterior y aplicando referida doctrina al presente litigio, debe concluirse que los hechos establecidos en la sentencia de 1ª instancia coinciden con los recogidos en el expediente administrativo relativo a las relaciones del menor Martin con su madre biológica desde su nacimiento y los intentos de la Administración de reinserción en su familia biológica frustrados por la propia actitud de la recurrente(y de otros miembros de la familia del menor) que han llevado a adoptar esa medida de protección y que exhaustivamente son analizados por la resolución en su fundamento cuarto y quinto, sin que en la revisión de todo el material obrante en autos, singularmente el expediente o el interrogatorio de la recurrente en el juicio reproducido en la alzada mediante el soporte videográfico del acta de juicio, revele atisbo de error alguno en la situación del menor en todo el período de institucionalización de 4 años y que procedemos a analizar en tres fases: situación inicial, desarrollo de la intervención administrativa de cara a la reunificación familiar, singularmente, con la recurrente y la situación actual del menor.
El menor Martin desde su nacimiento y la propia madre, han sido objeto de intervención administrativa de protección ante la situación de riesgo desde el año 2007 y que tras los trámites correspondientes llevó a la Administración en febrero de 2009 al inicio del procedimiento de desamparo de la madre y del hijo, constituyéndose el acogimiento residencial de ambos ante la desestructuración familiar, falta de normas y pautas educativas y de hábitos de alimentación del menor, falta de habilidades y responsabilidad hacia el bebe, violencia de género sobre la propia progenitora y rechazo de colaboración a los servicios sociales; en ese acogimiento residencial del menor y su madre en el centro "Casa de los Niños" de Serón, se llegó a prorrogar la permanencia de la madre tras alcanzar la mayoría de edad para que ésta pudiese estar en compañía del hijo y con el apoyo de la propia Administración para que la madre alcanzase las habilidades precisas para cuidar a su hijo, no obstante el abandono voluntario de la hoy recurrente del centro en octubre de 2010. Tras ese abandono, se establece un régimen de visitas y comunicaciones primero quincenal y luego mensual (folio 222 y folio 278 de los autos)a fin de procurar contactos con la familia biológica y, en lo que respecta a la madre recurrente, ningún error valorativo se aprecia en la resolución de instancia, pues pese a la justificación documental por la recurrente de "algunas" inasistencias- nunca aportadas al centro, pese a la constancia de su requerimiento-, el historial de incidencias e informes obrante en el expediente y en particular, el inserto en el plan de reintegración familiar (folios 315 y ss de los autos) acredita sin género de duda la falta de habilidades precisas para atender al menor y falta de interés, singularmente en el segundo período del que, al margen del incumplimiento reiterado de las propias comunicaciones telefónicas, cabe destacar lo siguiente; el 10/9/2010 (folio 321 y ss) se informa por el centro de que durante las dos horas que está en su compañía no se interesa por aspectos de la vida cotidiana del menor, que se niega a aceptar indicaciones del personal, que no sabe muy bien qué hacer con el menor y que no tiene recursos para con éste; el 20/9/2010 no asiste a la visita sin motivo justificado alguno (folio 324), al igual que el 18/10/2010(folio 327), ni el 7 de diciembre, constándose el 3 de enero de 2011(folio 330) que la progenitora no ha mantenido contacto alguno con su hijo en todo el mes de diciembre y que el 3 de enero de 2011 no justificó su ausencia en la anterior visita, con nuevo incumplimiento el 16 de febrero. El informe de seguimiento del Plan de Reunificación familiar que aceptó la hoy recurrente refleja que durante todo el periodo de intervención no se ha observado cambios en la actitud de Natalia, ni atención a los requerimientos, ha abandonado la asistencias al centro de adultos, no se observa interés en continuar con la intervención ni se aprecia un cambio de la madre que posibilite un pronóstico de recuperabilidad familiar por lo que se estima inviable la reunificación familiar en marzo de 2011, constatándose nuevos incumplimientos de visitas el 16 de marzo de 2011 y siendo ilustrativo de la evolución, el informe propuesta de 31/3/2011 en el que se destaca, ya no solo los incumplimientos reiterados y sistemáticos de la madre, sino lo mas relevante de cara al interés del menor, el escaso y progresivo descenso de interés mostrado por la madre hacia el menor durante los encuentros, el aburrimiento del menor, la escasa vinculación afectiva con el menor y la nula capacidad de respuesta de cambio de la progenitora con nulas posibilidades de recuperación familiar, por lo que se eleva propuesta de acogimiento preadoptivo en familia ajena. Se inicia el procedimiento en abril de 2011(folios 372 y ss), todo ello, tras constatarse la inidoneidad de otros parientes del menor(abuela y tío)para asumir su guarda, con absoluto incumplimiento del régimen de visitas y comunicaciones en su día establecido, así como falta de interés por el menor de esos familiares, inidoneidad constatada judicialmente y conocida por esta misma sección de la Audiencia en sentencia de 21 de junio de 2013, todo ello pese a las alegaciones de la recurrente de no haberse valorado otras alternativas al acogimiento preadoptivo.
En esta situación de continuo seguimiento del menor y tras valorar como medida de protección del menor ese acogimiento preadoptivo externo o ajeno a la familia biológica, el mismo se inicia en agosto de 2011 y a fecha 25 de septiembre de 2012, por parte del Equipo Técnico se constata que el menor ha formado un fuerte vínculo con los acogedores, quienes propician que Martin pueda alcanzar un desarrollo pleno y cubren sus necesidades básicas, valorando de forma muy positiva la evolución del acogimiento familiar y que su ceses produciría efectos muy negativos en el menor dada la edad en la que se encuentra.
En definitiva, de la revisión del material probatorio obrante en autos resulta acreditado que ante la situación del menor y en aras al superior beneficio de éste, tras haber resultado infructuosas las demás medidas de protección acordadas desde su nacimiento y hasta agosto de 2011, así como los intentos de reintegración familiar en todo el período de institucionalización del menor de más de cuatro años y los propios apoyos a la recurrente para dotarla de habilidades que precisa el menor para su adecuada formación integral, educación y asistencia de todo orden, como motiva la resolución de instancia, resulta ajustada a la legislación vigente, necesaria e imprescindible esa medida de protección que solo atiende al interés superior del niño, por lo que procede desestimar el recurso.
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