Civil – D. Reales. Procesal Civil. Acción declarativa de dominio. Usucapión. Necesidad o no de reconvención para la alegación de la usucapión en la contestación a la demanda.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 27 de junio de 2014 (D. Miguel Ángel Larrosa Amante).

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Tercero: Necesidad de reconvención para la estimación de la usucapión. Planteamiento de las partes.

El primer motivo de apelación formulado por la actora en su recurso se centra en la necesidad de que se haya formulado específica reconvención en la contestación de la demanda para poder ser estimada la usucapión a favor del demandado, pues de no ser así se estaría situando en una posición al demandado fraudulentamente favorable. Reconoce el recurrente que no existe una postura común en los tribunales sino que se trata de una cuestión discutida por la jurisprudencia. Ahora bien, su alegación como excepción altera los mecanismos de alegación y defensa de la parte actora, considerando que han existido actuaciones concretas en las que se acredita que el actor ha realizado actos de perturbación de la posesión que decía tener la demandada como son las alegaciones al Plan Parcial o la reclamación económica administrativa llevada a cabo, sin que la posesión adquirida en virtud de su título de propiedad haya sido alterada, siendo ésta además una cuestión ajena a la acción declarativa de dominio y más propia de la reivindicatoria. Al situar el día inicial el 25 de mayo de 1955 se está privando a la parte actora de su derecho de alegación y prueba. Pasa a continuación a examinar la diversa jurisprudencia contradictoria existente para criticar los argumentos de la sentencia de primera instancia para apreciar la usucapión, por no haber exigido una expresa reconvención y admitirla como excepción, por no haber diferenciado de forma correcta entre prescripción y usucapión, considerando que esta actuación ha causado al apelante una efectiva indefensión material al minorar su derecho de defensa, privando de una efectiva contradicción e igualdad de armas, que sólo hubiera sido posible mediante la formulación de la necesaria reconvención.

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Por la mercantil apelada se opone a este motivo, destacando que se ha ejercitado una acción declarativa y no una reivindicatoria, por lo que se ha discutido la no posesión por parte del apelante de la finca objeto de dicha acción, sin que haya existido ningún acto de despojo desde 1964, por lo que el recurso carece de sentido en relación con la acción ejercitada. Entiende que no es precisa la formulación de reconvención sino que era posible el planteamiento desde un punto de vista de excepción, habiéndose acreditado la posesión por la apelada, mientras que la parte recurrente sólo podría haber tenido la posesión desde su escritura pública de 21 de mayo de 2007. Niega que exista ningún tipo de indefensión material para la actora, siendo indubitada la adquisición por la parte apelada de la posesión con justo título y buena fe desde el 7 de julio de 1964, con un carácter ininterrumpido, sin que se limitase su derecho de defensa al haber basado la parte apelante la mayor parte del interrogatorio sobre esta excepción.

Cuarto: Necesidad de reconvención para la estimación de la usucapión. Posición del tribunal: no necesidad en los casos de ejercicio de acción declarativa de reconvención para hacer valer la usucapión.

Este primer motivo de apelación, de naturaleza estrictamente procesal, es de difícil solución al existir argumentos a favor y en contra de la posibilidad de alegación de la usucapión como excepción, sin necesidad de expresa reconvención. La jurisprudencia menor está dividida en dos posturas claramente diferenciadas, entre aquellas resoluciones que entienden que la usucapión puede ser objeto de alegación por vía de excepción y aquellas otras que consideran que sólo puede ser apreciada por la vía de acción. En dichas posiciones se plantean tanto en relación al ejercicio de acciones declarativas de dominio como con respecto a aquellas otras referidas a acciones reivindicatorias. La sentencia apelada trata expresamente este hecho, en sus fundamentos de derecho 32º a 34º y resume dicha jurisprudencia contradictoria, haciendo nuestros dichos fundamentos y el análisis contenido en el mismo e integrándolo como parte de esta sentencia. No obstante el brillante y exhaustivo análisis realizado por el juzgador a quo de esta jurisprudencia contradictoria, es procedente citar otras resoluciones, que complementan los argumentos de cada una de las posiciones señaladas, abarcando algunos de los aspectos puestos de manifiesto por ambas partes en su recurso y su oposición al mismo y que tendrán incidencia para la resolución de este motivo, para posteriormente fijar la postura de este tribunal.

a.- Jurisprudencia menor a favor de la alegación como excepción de la usucapión. Se pueden citar, sin ánimo exhaustivo las siguientes resoluciones:

- SAP Las Palmas (5ª) de 25 de noviembre de 2013: " Frente al ejercicio de la acción declarativa de dominio o reivindicatoria puede invocarse la prescripción extintiva de la acción real ejercitada de adverso, por haber transcurrido más de 30 años en que pudo ejercitarse; o bien la consumación de la adquisición del dominio por usucapión en los supuestos en que es aplicable un plazo más breve, concurriendo posesión con justo título y buena fe del artículo 1.957 del Código Civil, con plazos de 10 años y 20 años, según sea entre presentes o ausentes. El plazo que establece el artículo 1.963 del Código Civil opera sin perjuicio de lo establecido para la usucapión, y así, de haberse consumado la usucapión entre presentes o ausentes la acción quedaría extinguida antes del transcurso de 30 años que establece el precepto, como así lo indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1987, 18 de mayo de 2001 y 28 de diciembre de 2006.

Su articulación vía excepción no produce indefensión porque la parte demandante puede articular toda la prueba que considere necesaria para desvirtuar los requisitos que deben concurrir en el acto adquisitivo del demandado. El demandado podrá probar, frente al título del actor, que ostenta un título de mejor derecho, y la usucapión, de concurrir, vendría a consolidar el título del demandado".

- SAP Zaragoza (5ª) de 26 de junio de 2013: " A este respecto, estima la Sala que tal doctrina no es acertada, en cuanto en ocasiones el TS ha examinado y estudiado la invocación de la prescripción adquisitiva por la vía de la excepción y la violación de sus preceptos reguladores como motivo de casación - STS de fecha 23 de septiembre de 2011 -; en otras ocasiones ha alegado que ha de ser objeto de alegación expresa, bien por estimar que como excepción perentoria que es "por expreso mandato del artículo 542 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una formulación expresa, sin que sea suficiente la mera introducción por el demandado de los hechos en que se apoyen, si no va acompañada de una articulación expresa que permita a la contraparte conocer la postura procesal de quien la formula - STS de fecha 7 de marzo de 1990 y de la Sección Cuarta de la AP de Málaga de fecha 10 de noviembre de 2003-. En sentido más explícito la sentencia de la Sección Tercera de la AP de Santa Cruz de Tenerife de 28 de mayo de 2010 establece que "en lo que concierne a la infracción de normas o garantías procesales denunciada por la parte apelante, ha de indicarse que no puede prosperar pues pese a ser cierta la falta de formulación de una reconvención expresa, ha de tenerse en cuenta que la prescripción adquisitiva fue alegada por la parte demandada ahora apelada como una excepción tendente a obstar el éxito de la demanda, siendo pacífica y reiterada la doctrina jurisprudencial que establece la posibilidad de que la prescripción adquisitiva pueda hacerse valer tanto por vía de acción como de excepción -perentoria- al ser su peculiar efecto la adquisición de un derecho (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1988, yespecialmente, la de 7 de marzo de 1990, que a su vez se remite a las de 23 de enero y 5 de julio de 1987, y 10 de octubre y 7 de diciembre de 1988; más concretamente, en este sentido, la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de abril de 2001, número 162/2001, señala: "Alude la apelante como motivo de recurso a la incorrección procesal acontecida al aceptarse por el Juez de Instancia la concurrencia de la prescripción adquisitiva o "usucapión" invocada como excepción por los demandados comparecidos en las actuaciones, cuando a juicio de la apelante el aludido instituto no puede ser opuesto más que por vía de acción. Nuevamente debe manifestar esta Sala su desacuerdo con la tesis del recurso, pues tanto la doctrina (Díez Picazo, entre otros) como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 20.2.88 entre otras) vienen aceptando que la prescripción extintiva y la adquisitiva pueden ser hechas valer, tanto por vía de acción, como de excepción, siendo además que ambas instituciones no son sino las dos caras o vertientes de un único fenómeno jurídico que se presentan siempre indisolublemente ligadas, fundándose en la necesidad de protección de la apariencia creada y resguardo de la seguridad jurídica, ya que el derecho susceptible de consolidación por prescripción adquisitiva lo es asimismo de extinguirse por prescripción de la acción para reclamarlo.")"

b.- Jurisprudencia menor que niega la posibilidad de alegar como excepción la usucapión y exige expresa reconvención. En tal sentido se pronuncian las siguientes resoluciones, entre otras:

- SAP Málaga (4ª) de 26 de enero de 2011: " La Sala comparte esa postura y en la misma línea se manifiestan las sentencias de las Audiencias Provinciales que a título de ejemplo se mencionan así: Sección 25ª de Madrid de 29-10-03, Sección 7ª de Valencia de 9-12-04, Sección 11ª de Madrid de 21-7-06, Sección 1ª de Segovia de 2-10-06 y Sección 6ª de Alicante de 20-2-08. En consecuencia, dado que la parte demandada se ha limitado a oponerse a la demanda y a pedir su desestimación, es evidente que no puede resolverse por vía de oposición, la cuestión relativa a haber adquirido por prescripción adquisitiva o usucapión la servidumbre de medianería, por consentir la parte actora el uso de la pared colindante desde hace más de veinte años, pues en realidad ello no es sino el ejercicio encubierto de una acción confesoria. Aducen los apelados que su alegación fue como mero mecanismo de defensa, pero claro está que la virtualidad de ese argumento no se agota en el plano meramente obstativo a la pretensión actora, sino que en realidad se está invocando la existencia de un derecho real, al manifestar que el apoyo de su construcción en la pared colindante del actor deriva de una servidumbre legal, continua, aparente y positiva, durante más de veinte años, esto es, en el artículo 537 del Código Civil y ese reconocimiento exige de la oportuna acción o reconvención, que aquí no se ha planteado".

- SAP Madríd (14ª) de 29 de septiembre de 2010: " La diferencia profunda entre ambas instituciones repercute en su tratamiento procesal. Es obvio que la prescripción puede oponerse como excepción, pero creemos que la usucapión debe oponerse por vía de reconvención.

No compartimos las opiniones que sostienen que la usucapión puede oponerse como excepción si no se pretende la adquisición del dominio, si no solo la perdida del derecho en el contrario. No la compartimos porque equivale a confundirla con la prescripción, y cuyo resultado es establecer una prescripción corta y excepcional del dominio rebajándola a los 10 ó los 20 años con la concurrencia de circunstancias adicionales; buena fe, posesión y titulo, distintas del mero transcurso del tiempo en que se basa la prescripción.

Además tiene otros dos inconvenientes. El primero, que supone despojar a la usucapión de uno de sus sujetos; el sujeto activo usucapiente, o lo que es lo mismo es inconcebible alegar una causa de adquisición del dominio sin que el adquirente quiera adquirirlo. El segundo que altera los mecanismos de alegación y defensa. Frente a la usucapión alegada por vía de reconvención el actor puede oponer las condiciones negativas de la usucapión; ausencia de buena fe y de justo titulo, frente a la excepción no cabe alegarlos, y solo le queda la contraprueba, con el inconveniente añadido de tener que probar en contra de la presunción general de buena fe".

c.- Postura de este tribunal. En el trance de tener que resolver sobre el motivo alegado, y ante la existencia de una doble postura en las Audiencias Provinciales, sin que exista una pronunciamiento anterior sobre esta cuestión de este tribunal, debe anticiparse que, tras el análisis jurídico de ambas posturas, consideramos que debe ser aplicada la primera de las destacadas, esto es, la posibilidad de alegación como excepción de la usucapión en el seno de las acciones declarativas de dominio como es la ejercitada en este proceso por la parte actora, asumiendo en este punto el razonamiento llevado a cabo por el juzgador a quo en su sentencia. Y ello por los siguientes motivos:

En primer lugar porque consideramos que debe atenderse al tipo de acción que se ha ejercitado por el apelante. De la lectura de la demanda se desprende que se ejercita una acción declarativa de dominio sobre la finca 8.429 del Registro de la Propiedad nº 4 de Cartagena y no una acción reivindicatoria. Ambas son acciones de naturaleza real que pueden ejercitarse, conjuntamente o por separado, contra cualquiera que perturbe o lesione la relación en que el titular del derecho se encuentra con la cosa. La reivindicatoria es una acción de recuperación, pues su finalidad es obtener la restitución de la cosa que se encuentra indebidamente en poder de un tercero y también es una acción de condena dado que su estimación impondrá al demandado poseedor la obligación de devolver la cosa propiedad del demandante. Para su estimación, en requisitos que son comunes tanto a la reivindicatoria como a la declarativa, es preciso que el actor acredite los tres clásicos requisitos jurisprudencialmente determinados: " Los presupuestos de la misma, como se desprende del artículo 348 del Código civil y desarrolla la jurisprudencia, son el título de propiedad del demandante, la posesión por el demandado sin derecho a poseer e identificación de la cosa" (STS 6 de julio de 2006), si bien en la declarativa no existe la necesidad de posesión del demandado, pues precisamente lo que se trata es de evitar la perturbación de la propiedad mediante su declaración, lo que determina que el actor deberá de acreditar tanto el título de dominio como la identificación de la cosa. Como señala la STS de 19 de julio de 2012 " la acción declarativa de dominio, como su propio nombre indica, va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impetrar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, o de inquietación de la misma, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio; sobre todo en orden a su acceso al Registro de la Propiedad. De esta forma, la acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el artículo 348 del Código Civil respecto del derecho de propiedad, como derecho paradigmático en el campo de los derechos reales. Con lo que se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación...".

En atención a la propia configuración de la acción declarativa que se ejercita, el actor parte de la base de su propia posesión de la finca derivada de la aplicación del artículo 1462 C.c., en virtud del otorgamiento de la escritura pública de fecha 21 de mayo de 2007 por la cual la mercantil Promociones Alumbres SL transmitió dicha finca 8.249 a la mercantil apelante, título que consta inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de la actora. Ahora bien, el artículo 1462 C.c. establece una presunción legal de entrega de la posesión derivada del otorgamiento de la escritura pública que puede ser contradicha por medio de pruebas en contrario que justifiquen que la posesión está en poder de un tercero desde antes del otorgamiento de la citada escritura pública. Si se tiene en cuenta la vigencia de la teoría del título y el modo en nuestro derecho como mecanismo de adquisición de la propiedad la propia discusión sobre la efectiva transmisión de la posesión implicaría la negación del primero de los requisitos exigidos para el éxito de la acción reivindicatoria, esto es, la existencia de un título apto para la adquisición del dominio por parte de quien solicita la declaración del mismo a su favor ante actos de perturbación del demandado. Desde esta perspectiva no ofrece duda a este tribunal la posibilidad de alegar la usucapión, en cuanto posesión continuada a título de dueño, con buena fe y justo título, como excepción a los efectos de negar la existencia de la transmisión de la propiedad y por ello de la propia adquisición del dominio por parte de la mercantil apelante. No es precisa reconvención expresa a tal fin, pues la posición del demandado no es la de reclamar la propiedad de la finca para sí, sino la de negar la condición de propietario del actor que se arroga la misma en virtud de un título concreto como es la escritura pública de compraventa citada. Se trata, por tanto, de una alegación esencialmente defensiva para combatir la base de la acción ejercitada por la parte actora.

En segundo lugar hay que destacar que, en el presente caso, carece de todo sentido el ejercicio de reconvención expresa por parte de la mercantil demandada, pues la misma sí es propietaria indiscutible de la finca 9684 en virtud de título inscrito en el Registro de la Propiedad de la misma naturaleza y efectos que el que opone la parte actora. La sentencia apelada resume acertadamente la génesis de dicha finca 9684 (fundamentos de derecho 14º y 15º) en la superficie actual y cómo se modifican los linderos y cabida en la escritura pública de compraventa de fecha 9 de julio de 1964, título del que trae causa la adquisición posterior de la finca por parte de Duerna SL. También está acreditado en las actuaciones que los causantes de la mercantil apelada tomaron posesión real y física de la finca 9684, incluyendo la anexionada finca 8249, procediendo al cultivo de la misma durante años y ejercitando frente a la Administración y terceros una posesión a título de dueño. Por tanto son propietarios de la finca 9684 sin discusión alguna y por ello no necesitan ejercitar acción alguna para que se les reconozca la adquisición por usucapión de la finca 8249, dado que esta misma, aunque sigue teniendo vida registral independiente, está integrada en sus linderos y en su completa cabida dentro de la descripción registral de la finca 9684 y por tanto fue transmitida a la mercantil apelada por sus causantes de forma plena, adquiriendo la propiedad de la superficie reflejada en la escritura pública y que tuvo acceso al Registro de la Propiedad. En consecuencia con lo razonado, los derechos que pudieran corresponder al propietario registral de la finca 8249 derivados de la " injustificada alteración en la descripción de los linderos de la finca 9684 en la escritura pública de compraventa de 9 de julio de 1964" (como literalmente se denomina lo acaecido en la sentencia apelada) pueden haber desaparecido como consecuencia de la posesión de la finca durante el tiempo preciso para su usucapión por parte del comprador en dicha escritura de compraventa. La usucapión es un título de adquisición del dominio y por ello es innecesario el ejercicio de una expresa reconvención para que se reconozca judicialmente lo que es indiscutible desde un punto de vista fáctico (la posesión desde la adquisición de la finca 9684 de la parte correspondiente a la finca 8249), registral (inscripción en el Registro de la Propiedad de la nueva descripción de la finca 9684 que incluye la superficie de la 8249) y jurídico (la condición de propietario de la finca total, incluyendo la parte correspondiente a la finca 8249, desde la escritura de 9 de julio de 1964, con efectiva posesión física de la finca resultante y por ello con pleno cumplimiento de la teoría del título y el modo). Consecuencia de lo razonado es que la parte apelada en su contestación sólo necesitaba alegar la usucapión como excepción a los efectos ya señalados de discutir el título de dominio de la mercantil actora y no precisaba de interponer reconvención alguna.

En tercer y último lugar en modo alguno puede justificarse la necesidad de reconvención expresa en la vulneración de los derechos de defensa de la parte actora. Lógicamente, si se reclamase la propiedad de la finca 8249 de forma expresa por la demandada sí hubiera sido preciso la formulación de la reconvención, pero como ya se ha razonado ello no sólo no era así sino que tampoco era imprescindible dada la inclusión de la finca 8249 dentro de la 9684 cuya propiedad por parte de la demandada no se discute. Al articularse como mecanismo de pura excepción en oposición a la existencia del título de dominio que alega la parte actora, la alegada usucapión no priva de derecho alguno de defensa a la parte apelante. En tal sentido es llamativo que a lo largo del extenso recurso no se contenga ninguna referencia expresa a cuáles han sido las concretas pruebas que no han podido ser propuestas, ni cuáles las alegaciones que no ha podido realizar, ni en definitiva en qué consistía la indefensión que se alega sufrida. La usucapión se articuló, como mecanismo subsidiario de defensa, en la contestación de la demanda, sin que conste que la parte actora se opusiese en la audiencia previa a dicha excepción, como se pudo apreciar al visionar la grabación de dicho acto, ni exigiese desde un principio la necesidad de formular expresa reconvención; ello supone que la apelante conocía dicho alegato y por ello pudo proponer en la audiencia previa todas aquellas pruebas que acreditasen la realidad de la posesión propia y de sus causantes de la superficie de la finca 8249, así como las que desvirtuasen la posesión alegada por la mercantil demandada, por sí o por medio de sus causantes, cuestiones que en definitiva constituían la base de la excepción articulada en la contestación de la demanda. También consta que en el acto del juicio formuló aquellas preguntas que consideró oportunas sobre tal posesión, así como que alegó lo que a su derecho convino sobre la misma en trámite de conclusiones. Finalmente, en el presente recurso, como se examinará a continuación, niega de forma expresa la realidad de la usucapión en relación a su propio título de dominio, que no es ni más ni menos que lo que se negaba por medio de la excepción articulada por la demandada. En definitiva no ha existido indefensión alguna por la alegación por vía de excepción de la usucapión, indefensión que no existe por el concreto alcance de tal excepción en cuanto negatoria del título de dominio cuya declaración se pretende y que, como se ha señalado, se configura como el elemento central de la acción ejercitada y de imperativa acreditación por la parte actora.

Por todo lo anterior, este motivo se desestima y procederá entrar a conocer del fondo del asunto debatido.