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Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014 (D. Juan Saavedra Ruiz).
SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.
1. Los hechos descritos y declarados probados son constitutivos, respecto de los acusados Teodulfo Dimas y Jon Daniel, de un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, según el cual, la autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.
2. Como decíamos en la STS 18/2014, 23 de enero, con citación de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.
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Asimismo, una Jurisprudencia reiterada de esta Sala - STS 1021/2013, de 26 de noviembre, 743/2013, de 11 de octubre, con citación de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
3. Centrándonos en primer lugar en la conducta del acusado Jon Daniel, la misma es constitutiva de tal delito.
Según se infiere de los hechos que hemos declarado probados, el primer Decreto por él dictado, el 30 de diciembre de 2005, en el que se levanta el primero de los reparos formulados por la Intervención de Fondos, es una resolución administrativa arbitraria.
En efecto, es una resolución administrativa subsumible en el artículo 404 del Código Penal, por cuanto levanta el reparo formulado por la Intervención de Fondos, aprueba el correspondiente documento contable y permite finalmente el pago al que dicho Servicio de Intervención se opone con razón; con ello, sin duda, tratándose de dinero público, se afecta a los derechos de los administrados y de la colectividad en general. No estamos pues, en consecuencia, ante un acto de mero trámite.
Decía esta Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre, con citación de otras, que el concepto de resolución administrativa no está sujeto, a nuestros efectos prejudiciales debemos añadir, a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva; lo que como hemos dicho no era el caso.
En segundo lugar, esta resolución del acusado Jon Daniel fue arbitraria. Nos remitimos a las consideraciones ya expuestas en el fundamento anterior, donde hemos concluido que el contrato de mantenimiento que unía a IMES SA con el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife no podía amparar de forma evidente las obras que se comenzaron a realizar en el edificio en cuestión y que, por tanto, hubiera sido preciso tramitar el correspondiente expediente de contratación de obras.
Decíamos respecto de la arbitrariedad en la STS 743/2013, de 11 de octubre, con citación de otras muchas, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones Interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Y esto fue, según lo ya expuesto, lo que ocurrió en el supuesto de autos donde la decisión del acusado sólo estaba dirigida a amparar una situación en la que se había prescindido del procedimiento establecido en la ley. Por ello su conducta es constitutiva del delito de prevaricación, porque estamos más allá de una mera ilegalidad que, por sí sola, efectivamente, no hubiera sido suficiente a estos efectos. Las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la intervención del derecho penal, que quedará así restringida a los casos más graves. Uno de ellos es el de autos.
Cuando se trata de infracciones del procedimiento, decíamos en la sentencia citada n° 743/2013, de 11 de octubre, que la Jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se incumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales; y aquí, según lo ya expuesto, lo fueron sin duda, incumpliéndose la regulación administrativa de la contratación de las Administraciones Públicas y vulnerando con ello, la apariencia de objetividad e imparcialidad que ha regir la actuación de la Administración en estos procesos de decisión.
En este sentido, como recordábamos en la ya citada STS 18/2014, de 13 de enero, conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho. Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.
En esta misma línea, y respecto a la importancia del procedimiento administrativo, añadía la STS 743/2013, de 11 de octubre, que el mismo, por un lado, tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución.
Finalmente, y en tercer lugar, el acusado era consciente de la arbitrariedad de su resolución. La ilegalidad era clara, debiendo destacarse sobre el particular que del contenido del primer informe de la Asesoría Jurídica, 30 de diciembre de 2005, y de los datos que ya entonces constaban, no es posible alcanzar la conclusión contraria.
Pues bien, las consideraciones expuestas conducen, como adelantamos en su momento, a concluir que los sucesivos Decretos que se dictan por el acusado levantado los sucesivos reparos que se formularon, en las condiciones ya indicadas, y ante los datos obrantes en los sucesivos expedientes administrativos que hemos examinado, eran igualmente resoluciones arbitrarias, respondiendo a una arbitrariedad inicial que consistía en adjudicar las obras a una empresa determinada bajo la aparente cobertura de un contrato de mantenimiento y conservación prescindiendo del procedimiento establecido por la legislación de contratos del sector público.
De nuevo tenemos que hacer referencia a que el concepto de resolución administrativa a efectos de subsunción en el artículo 404 del Código Penal no debe ser interpretado de manera rígida, y aquí nos encontramos ante sucesivos Decretos que, al levantar los reparos formulados en cada momento por la Intervención de Fondos, no pretendían sino aparentar que se estaban cumpliendo unos trámites legales, para soslayar la manifiesta ilegalidad inicial. Se consolidaba así esa situación inicial, y con ello, la realización de los pagos que sucesivamente iba reclamando la empresa beneficiaría de dicha situación, IMES SA.
Ahora bien, una cosa es que se dictasen sucesivos Decretos para levantar los correspondientes reparos y otra distinta que cada uno de ellos constituya una unidad típica de acción cuyo resultado permita construir la unidad jurídica en que consiste el delito continuado, según el Ministerio Fiscal.
Nuestra reciente jurisprudencia (STS 487/2014 o anteriormente STS 486/2012) advierte que es preciso deslindar la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado, de forma que concurrirá una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal, es decir, cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente o de intrusismo), de forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.
Es el caso que contemplamos, es cierto que cada decreto de contenido arbitrario constituiría a estos efectos el tipo de injusto de prevaricación por sí solo, sin embargo, desde una perspectiva social y normativa es evidente que todos ellos constituyen la ejecución del mismo plan desarrollado por el autor y forman parte del mismo injusto, que ya hemos relatado más arriba: utilizar como cobertura una apariencia para adjudicar las obras es el núcleo normativo de un único tipo de injusto que se desarrolla sucesivamente con el objetivo de mantener la situación inicial.
El delito continuado sería el resultado de integrar varias unidades típicas de acción en el sentido de que cada una de ellas respondiese a injustos distintos obedeciendo a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión (artículo 74 CP), admitiéndose entonces la unidad jurídica bajo la calificación del delito continuado, pero ello no es el caso presente.
2. También el acusado Teodulfo Dimas ha cometido un delito de prevaricación.
Sin entrar a analizar si la primera decisión por él tomada, encargar las obras a IMES SA, pudiera ser por sí misma constitutiva de un delito de prevaricación, pues se trataba del Concejal Delegado, en grado de autoría, porque no se ha formulado contra el mismo acusación por este hecho, Teodulfo Dimas es, cuando menos, cooperador necesario respecto a la prevaricación cometida por el coacusado Jon Daniel .
En efecto, como hemos declarado probado, Teodulfo Dimas, como Teniente de Alcalde y Concejal del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife fue quien encargó directamente a la empresa IMES S.A la realización de las obras controvertidas en estos autos. Es él quien realiza este encargo, conociendo, por otro lado, que dicho encargo no estaba amparado por el contrato que unía a esta entidad con el Ayuntamiento y que por tanto hubiera sido preciso, para la realización de tales obras, un nuevo contrato, sus aportaciones posteriores durante la tramitación del expediente dirigido al abono de las primeras facturas que genera dicha realización, cuales son el Decreto de 30 de diciembre de 2005, que firma como Teniente de Alcalde Responsable del Área de Gobierno de Servicios Centrales, ejerciendo las funciones que le habían sido delegadas en materia de autorización, disposición de gastos y reconocimiento de obligaciones, en el que se propone aprobar dichas facturas y el gasto correspondiente, y la decisión de pedir a la Asesoría Jurídica un informe que permita "salvar" los obstáculos planteados en el primer informe del Servicio de Intervención, son penalmente relevantes convirtiéndolo en un cooperador necesario.
El acusado, con su actuación, codecide y facilita la decisión final de solventar el reparo formulado por la Intervención de Fondos del Ayuntamiento, y en definitiva, el pago de las cantidades que figuraban en unas facturas emitidas por una entidad a la que habían sido encargadas unas obras de manera irregular, todo ello, en un marco de actuación que, como hemos reiterado, él conoce que es delictivo.
En definitiva, los actos descritos no pueden ser calificados como actos neutrales.
Como decíamos en la STS 487/2014, de 9 de junio, o en la STS 942/2013, de 11 de diciembre, con respecto a este tipo de acciones, lo que caracteriza a las mismas es que se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicas. En este sentido, en la STS 34/2007, de 1 de febrero, declarábamos que "la doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. Tal es el caso del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde este punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución». Argumentándose más adelante, que " (...) la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto "neutral" puede constituir una acción de participación. En este sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc ".
La distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación, afirmábamos en la STS 942/2013, de 11 de diciembre, puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en un marco de conducta del tercero en el que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil, decíamos allí, disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero.
3. Si la aplicación de la doctrina expuesta en el apartado anterior sobre las acciones neutrales conduce, como hemos expuesto, a la condena del acusado Teodulfo Dimas como cooperador necesario de un delito de prevaricación, en el caso del tercer acusado, Pio Humberto, conduce a su absolución.
En efecto, la prueba practicada en el plenario no permite concluir que este acusado, a través de la emisión de los distintos informes-propuestas que constan en las actuaciones, actuara en ese marco delictivo al que hemos aludido, colaborando así en el plan del autor o autores, en este caso, Jon Daniel, es decir, falta el dato de la connivencia en el fin delictivo manifestado por las dos primeras autoridades municipales.
Su actuación, fundamentalmente, ha consistido en la emisión de informes-propuestas para coadyuvar a la toma de la decisión final, debiendo ser calificados inicialmente como actos profesionales propios del funcionario responsable de un servicio municipal que sigue los trámites correspondientes. La conclusión sobre su relevancia penal hubiera exigido una prueba decisiva de que su fin era ocultar las ilegalidades producidas en las adjudicaciones de las obras, o bien de que el contenido de tales informes fue dirigido o modificado con esta finalidad; lo que, como hemos adelantado, no consta, por lo que le es aplicable la doctrina de los actos neutrales del funcionario.
En segundo lugar, tampoco correspondía a su función ni la fiscalización ni la elaboración de los informes jurídicos acerca de la naturaleza y efectos de los actos sometidos a su gestión. El Director General aplica a los mismos el criterio técnico de comprobar la realización de las unidades de obra comprendidas en las distintas facturas y, una vez resuelto lo anterior, informa favorablemente, la mayoría de las veces poniendo el conforme al documento preparado por los técnicos de su departamento. La contradicción entre el servicio de intervención y la asesoría jurídica no debe ser solventada por el técnico.
Por último, como Director General sigue las instrucciones de sus superiores, lo que aparece con toda claridad en el trámite seguido antes del decreto del Alcalde solventando los reparos informados a las dos primeras facturas de diciembre de 2005.
En consecuencia, y como hemos adelantado, el acusado Pio Humberto ha de ser absuelto.
TERCERO.- El acusado, Jon Daniel, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, es responsable en concepto de autor de un delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal .
Por su parte, el acusado Teodulfo Dimas es responsable del mismo delito pero en calidad de cooperador necesario.
CUARTO.- No concurren en el caso de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUINTO.- Respecto de la pena que lleva consigo el delito calificado, el artículo 404 CP establece la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años, como pena principal y única. A su vez el artículo 42 CP fija el alcance de esta pena privativa de derechos extendiéndola a la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos, añadiendo que también produce la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena, y que la sentencia habrá de especificar los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación. En esta materia rige evidentemente el principio de legalidad penal y no es posible extender el contenido de la pena más allá de los estrictos términos del mismo. Además es preciso tener en cuenta el contenido de la pena de inhabilitación absoluta que se fija en el artículo precedente. Por ello, en cuanto al primer inciso no puede recaer en otro empleo o cargo público que aquél en cuyo desempeño se comete el delito, si bien hemos admitido que no se trata de la función específica dentro del organigrama administrativo sino de la que corresponde con carácter general en el seno del mismo, y por ello nuestros pronunciamientos a este respecto, en el ámbito local, contienen la mención de los cargos de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva.
En segundo lugar, en cuanto al segundo inciso del artículo 42 CP la expresión "otros análogos", en aras del principio de legalidad, debe tener como referencia obligada la función desempeñada y el origen o título que habilita para ello a la autoridad o funcionario, en la medida que el primero se refiere también a los cargos electivos. Por ello no se desborda el límite de la extensión de la pena cuando se considera análoga la desarrollada en otros ámbitos de la administración como pueden ser el insular, autonómico o estatal, referida a las funciones de gobierno en el presente caso. Sin embargo, no debe alcanzar a otras funciones, como la legislativa, porque no sería análoga a las de gobierno, aún cuando sean electivas. Es cierto, que la STC 151/1999, de 14/09, desestimó el recurso de amparo interpuesto por un condenado que precisamente era Alcalde y también Senador, entendiéndose que no se habían vulnerado por el Tribunal Supremo los artículos 14 y 23.2 CE . Sin embargo, los efectos de esta sentencia son los que se siguen de su pronunciamiento desestimatorio del recurso de amparo, pero ello no equivale a limitar la función jurisdiccional de interpretación y extensión en cada caso de la pena de inhabilitación prevista en el artículo 42 CP . Por otra parte, el propio Tribunal Constitucional (SSTC 80/87 o 154/93) ha mantenido criterios no coincidentes con el anterior a propósito de la analogía, como la propia sentencia 151/1999 refiere en relación con la singularidad de los casos.
El tiempo de la inhabilitación debe fijarse en ocho años para ambos acusados (el Fiscal solicitaba nueve años), una vez eliminada la continuidad delictiva en relación con el Alcalde, pero teniendo en cuenta el papel decisivo, diríamos que propio de la coautoría, del Teniente de Alcalde, en relación también con la persistencia en la conducta arbitraria.
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