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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 22ª) de 20 de mayo de 2014 (Dª. MARIA DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE).
SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.
El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone "El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".
La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
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| Playa de Cofete, Fuerteventura. http://www.turismodecanarias.com/ |
a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.
c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.
d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.
En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC.
TERCERO.- Primer motivo del recurso, sobre la pensión de alimentos.
En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, << ".... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......". >> Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el "favor filii" debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.
Para poder considerar si concurren o no los anteriores requisitos para modificar la pensión alimenticia establecida, hemos de poner de manifiesto los siguientes hechos por su especial relevancia
1º Se dictó sentencia de divorcio con fecha 6 de octubre de 2008, que aprobaba el Convenio Regulador de 30 de julio de 2008, en la estipulación CUARTA, establecía una pensión de alimentos para el hijo Abilio, nacido el NUM002 -1990, de 18 años, de 550 € mensuales, cantidad en la que se incluían los gastos de colegio, actividades extraescolares, profesor particular, y seguro médico, además de los gastos corrientes de alimentos, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE, la primera actualización será con efectos de agosto de 2009; y hasta la independencia económica o cumpla los 27 años.
2º La citada pensión ha sido abonada sin actualizarse voluntariamente y sin que se reclamará por la contraparte la actualización.
3º Ambas partes abonan el 50% de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, por un importe de 504,90 € cada uno de ellos, desde noviembre de 2011.
4º De la declaraciones del IRPF consta que el padre, trabaja desde el 18-10-1989 como Jefe de tienda, en Ibérica Reicomsa, S.A., distribuidora de los vehículos Nissan, desde el año 2007, unas retribuciones dinerarias totales de 66.179,00 y netas de 61.304,85 €; en el año 2008, en la misma empresa con unos ingresos líquidos mensuales de 59.825,10 y netos de 42.987,81 €; en 2009, de 30.774,86 y de 23.626,50; en 2010, de 29.129,44 y de 22.327,88 €; en 2011, de 28.569,44 y de 22.469,91 €;
Del año 2012 se aportan nóminas con unos ingresos totales de 2.099,34 € y netos de 1.548,82 € (julio 2012), de 1.443,16 € (agosto 2012), 2.681,36 € (junio 2012).
5º El padre convive con su madre, sin que se acredite que gastos abona por ello.
Se discute por las partes, si al establecer la cuantía de la pensión alimenticia las partes partieron de la cuantías de todos sus ingresos fijos y de los obtenidos por comisiones como dice el padre, o solo de los ingresos fijos, como defiende la madre. Ni en el Convenio Regulador ni en la demanda, nada hicieron constar las partes, por lo que ponderación el citado Convenio, cada una de sus clausulas y el conjunto de las mismas, interpretando el contrato (arts. 1.281 y ss. del Código Civil), al ser claros los términos no dejan dudas sobre la intención de los partes contratantes, debiendo considerar que no haciéndose ninguna excepción de que solo se parte de unos ingresos, se ha de considerar que se partió de todos sus ingresos, como es lo legal y lo habitual, estar a todos los ingresos de las partes, de cada una de ellas, para poder establecer la cuantía de la pensión alimenticia, lo que nos lleva a la conclusión de que para valorar si se han modificado los ingresos del obligado al pago se han de valorar todos los ingresos obtenidos por el padre desde la época en que se firmó el citado Convenio.
Ponderadas las cantidades obtenidas por el Sr. Edmundo es evidente que desde la época en que se firma el citado Convenio mediados de 2008, se han reducido notablemente los ingresos del mismo, sin que se pueda confirmar que esta reducción sea ni coyuntural ni de escasa importancia, sino por la situación económica generalizada que atravesamos, por lo que debe de verse reflejada en la pensión, y valoradas todas las circunstancias se considera que la pensión debe de fijarse en 350 € mensuales, que sufrirán las variaciones que experimente el IPC cada año, por lo que siendo la actualización en el mes de agosto. Las cantidades abonadas por el Sr. Edmundo para su hijo se han de considera consumidas.
En consecuencia, el motivo del recurso debe de ser estimado.
CUARTO.- Uso de la vivienda familiar.
En el presente procedimiento de modificación de medidas, hemos de partir del acuerdo de las partes en relación con el uso de la vivienda familiar, así, consta en la estipulación TERCERA del Convenio Regulador de 30 de julio de 2008, que fue aprobado en la Sentencia de 6 de octubre de 2008, lo siguiente:
"El uso y disfrute del domicilio familiar, CALLE002, número NUM003, NUM004 y del mobiliario y ajuar existente en el mismo, se atribuya en uso y disfrute al hijo Abilio y en tanto conviva con su madre, también a Dª Belinda .
La atribución de uso y disfrute acordado se mantendrá mientras el hijo Abilio, resida en el mismo sin que haya alcanzado la independencia económica y en todo caso cesará para ambos cuando cumpla veintisiete años de edad.
No obstante lo anterior, cesará igualmente el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar de forma automática, en el momento en que ambos cónyuges decidan proceder de común acuerdo a su adjudicación o venta."
Es evidente, que en el Convenio las partes libremente pactaron unos límites al uso de la vivienda familiar, que ambos decidieran de mutuo acuerdo su venta o adjudicación o que el hijo haya alcanzado la independencia económica, y en todo caso, al cumplir los 27 años. Ninguna de las dos condiciones concurren, ni se ponen de acuerdo en una adjudicación a cualquiera de ellos o en su venta, ni tampoco Antonio alcanzado la independencia económica, ni ha cumplido los 27 años, ya que nacido el NUM002 -1990, tiene en la actualidad 24 años, y al tiempo de la firma del citado Convenio ya era mayor de edad.
En relación con el uso de la vivienda, no se acredita ninguna nueva circunstancia, de carácter sustancial, duradera, imprevisible, y no voluntariamente aceptada, que permita modificar la medida acordada por ambas partes; ya que la manifestación de que ya no puede seguir viviendo con su madre, sin perjuicio de su alegación no se ha probado en ningún momento. Tampoco es de aplicación la nueva doctrina del Tribunal Supremo en relación con el cese del uso de la vivienda familiar acordado en sentencia para los hijos menores al alcanzar estos la mayoría de edad, al tratarse de un acuerdo entre las partes.
Por todo ello el motivo del recurso debe de ser desestimado, sin perjuicio de los acuerdos que puedan llegar las partes previamente a que su hijo Abilio cumpla los requisitos para que finalice el uso de la vivienda familiar.
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