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Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 (D. Andrés Martínez Arrieta).
ÚNICO.- La sentencia absolutoria es objeto de un motivo de oposición que articula el Ministerio fiscal en el que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en la decisión jurisdiccional absolutoria de todos los acusados por el delito contra la salud pública por el que formuló la acusación. Expone el núcleo de la argumentación de la sentencia para llegar a tal conclusión que para la sentencia impugnada es el siguiente "esta Sala se ve en el ineludible trance de acordar la nulidad de la intervención telefónica acordada en los autos citados de 11 de mayo de 2011...al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones, pues los datos indiciarios de los que se valió el Juez para adoptar la medida cercenadora del derecho fundamental carecían de consistencia incriminatoria al centrarse en una confidencia policial que no fue seguida de una investigación y corroboración suficiente que justificara la necesidad y proporcionalidad de la intervención..."
Desde esta argumentación, y coincidiendo con lo que expone el Ministerio fiscal en la impugnación, el tribunal de instancia deja claro que la nulidad de la intervención telefónica es la de los dos autos iniciales de 11 de mayo de 2011, que se refiere a dos terminales de teléfonos móviles del imputado Mario . El tribunal declara que la nulidad de esa intervención arrastra la del resto de la actividad probatoria "al establecerlo así el art. 11.1 de la LOPJ y no existir ningún otro elemento probatorio de cargo autónomo o independiente que esté jurídicamente desconectado de las pruebas ilícitas".
El pronunciamiento que nos solicita el fiscal es el de examinar la decisión de nulidad adoptada pues entiende, y es el fundamento de la impugnación, que la intervención telefónica acordada por el Juez de instrucción es acorde a las exigencias dispuestas en la Constitución y en las leyes de acuerdo a la interpretación jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta Sala.
El tribunal de instancia argumenta la nulidad de la intervención telefónica y destaca en la fundamentación de su resolución la Sentencia de esta Sala, la de 18 de abril de 2013 que, argumenta, contiene la doctrina elaborada por la jurisprudencia sobre las exigencias necesarias para considerar correctamente enervado el derecho al secreto de las comunicaciones.
Recordamos, en este sentido, como dijimos en la STS de 10 de octubre de 2013, la "raquítica e insuficiente regulación legal" de la injerencia telefónica contenida en el art. 579 LECr, regulación que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, si bien el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadir Colen vs. España, afirmó que la ley complementada con las exigencias dispuestas en la jurisprudencia satisfacía las prevenciones dispuestas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Concretamente el Tribunal Europeo afirmó "el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como quedó modificado por la Ley 4/1998, de 25 de mayo, completado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional establece reglas claras y detalladas, y precisa a priori con suficiente claridad la extensión y modalidades del ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en la materia considerada". Por lo tanto, el examen de la impugnación y de la regularidad de la injerencia en el secreto de las comunicaciones ha de ser realizado desde la perspectiva del art. 579 de la Ley procesal y de la interpretación jurisprudencial que lo desarrolla, conformando, esa doble perspectiva, la disciplina de garantía de la injerencia en el secreto de las conversaciones.
Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. Ha de recordarse que la ausencia de un adecuado desarrollo normativo del contenido de la injerencia ha hecho descansar sobre la jurisprudencia, en su función de interpretar la norma desde la perspectiva del derecho fundamental y de acuerdo a la jurisprudencia emanada del Tribunal europeo de Derechos Humanos.
El tribunal de instancia, acabamos de decir, se apoya en la STS de 18 de abril de 2013 . En esa fecha dos Sentencias de esta Sala convergen en la doctrina jurisprudencial sobre la injerencia telefónica. Las dos contienen una doctrina similar, sobre la concurrencia de los requisitos que precisa la injerencia en el secreto de las comunicaciones. Lo hemos dicho con reiteración, para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención (STC de 11 de septiembre de 2006). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante (SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre).
Son innumerables los pronunciamientos de esta Sala que asumen y aplican esos parámetros elaborados en el marco de la jurisprudencia constitucional.
En parecidos términos la STS 643/2012, de 19 de julio, explica: "La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala sobre las exigencias que deben cumplirse para que resulte constitucionalmente legítima la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas de los sospechosos de delito, son bien conocidas y no es precisa su reproducción íntegra. Según tal doctrina es preciso que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sea necesaria y esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general y abstracta de los intereses en juego, en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia en el caso de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él. Y, del mismo modo, que no existan otras actuaciones de investigación que, de modo evidente, pudieran resultar útiles y que sean menos gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso.
Del resultado del análisis de la jurisprudencia podemos declarar que la divergencia se centra en un aspecto tremendamente valorativo: la suficiencia en un caso concreto de los indicios que legitiman una injerencia en un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones. En lo que es el planteamiento general podremos reproducir muchas resoluciones jurisprudenciales en la que en mayor o menor medida, todos podremos estar de acuerdo. Las divergencias podrán ser de estilo pero el acuerdo sobre el contenido esencial del derecho y el contenido de la injerencia es unánime. En los presupuestos abstractos que precisa esa medida para ser conforme a la Constitución no hay disenso alguno. La discrepancia puede existir en los contenidos concretos del caso objeto de la casación. Por ello en el caso de nuestra casación prescindimos de nuevas y distintas referencias jurisprudenciales que serían en todo caso reiterativas.
El disenso aflora en el momento de calibrar si en este supuesto específico estaba cubierta la necesidad de una base indiciaria suficiente objetivable y, en particular, el requisito constitucional de una valoración judicial autónoma y no puramente vicaria, de ese material indiciario.
El oficio policial al que se refiere la injerencia contempla los siguientes aspectos. En primer lugar se narra la existencia de una confidencia policial que sitúa al investigado como adquirente y, después, oferente de sustancia tóxica, indicándose de donde se nutre y la realización de actos de venta. La fuerza instructora realiza, en primer lugar, un análisis patrimonial y descarta la existencia de una falta de correspondencia entre los ingresos y el nivel de vida del investigado y su compañera. El investigado es objeto de dos seguimientos en los que se destaca los movimientos que realiza, las medidas de seguridad que adopta y la visita al lugar al que la confidencia señalaba como punto de abastecimiento, lo que el tribunal constata como acaecido. También refiere las investigaciones realizadas en su vivienda y las dificultades para seguir la investigación al poder advertir la vigilancia establecida, y señala que el indagado deja la persiana semisabierta desde donde recibe visitas para hacerlas entrar en la vivienda. El tribunal destaca, para denegar la licitud de la injerencia que, en primer lugar, las noticias confidenciales son hábiles para suministrar la noticia criminis que permite la indagación e injerencia; además, que el hecho de que viviera en una zona como la que se describe no es relevante; tampoco que a través de la persiana recibiera a gente, pues no se ha indagado que estas personas revieran sustancia tóxica del indagado titular del domicilio; las visitas al barrio donde según la confidente adquiría droga no demuestra nada pues existen alternativas menos incriminatorias. De lo anterior deduce que no existen elementos suficientes para afirmar la existencia de indicios suficientes para la injerencia.
El motivo se estima. El oficio policial, tenido como base indiciaria de la injerencia, expresa no sólo la existencia de un hecho en apariencia delictivo, sino que expone los indicios de su acreditación, las visitas a un punto de compra y las ventas a través de un procedimiento que expresa en el oficio de petición. Obviamente no pude concretarse si efectivamente cuando recibe un paquete o cuando recibe a los que parecen ser compradores, realmente se trata de sustancia tóxica pues se está investigando y la necesidad de apurar la investigación no aconseja la intervención puntual que permitiría la acreditación de un concreto acto de tráfico pero no la posterior indagación de una posible pluralidad de actos con pluralidad de personas en su realización.
Nos encontramos con una resolución judicial que se ubica en el inicio de la investigación que precisa justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. No es razonable confundir estos indicios, dijimos en la STS de 18 de abril de 2013 que la Sentencia impugnada transcribe, necesarios para interrumpir el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza". Eso es lo que parece reclamar en este caso la decisión de la Audiencia de la que legítimamente discrepa el Fiscal cuyos argumentos -adelantémoslo ya- son persuasivos. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad. Desde la perspectiva expuesta la relación de un hecho delictivo y la participación del indagado es suficiente para la injerencia realizada.
En consecuencia el motivo se estima, procediendo declarar la nulidad de la sentencia impugnada procediendo a la anulación de la sentencia, procediendo a dictar una nueva en la que valore la resultancia de la intervención telefónica cuya regularidad hemos declarado. Lo anterior sin perjuicio de que el tribunal de instancia pueda actuar la posibilidad del art. 749 de la Ley procesal .
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