Procesal Penal. Prueba pericial. Delitos contra la hacienda pública. Habilidad de los funcionarios de la AEAT para intervenir como peritos en las causas por delitos fiscales, no obstante, incluso, su intervención en las inspecciones administrativas del sujeto pasivo del impuesto acusado penal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2014 (D. Luciano Varela Castro).

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TERCERO.-1.- En el tercero de los motivos el objeto de la queja es la ausencia de imparcialidad en los peritos de designación judicial . Estima el recurrente que con ello se vulnera un derecho constitucional de la parte: el de tutela judicial sin indefensión garantizado en el artículo 24 de la Constitución Española .

2.- Es harto conocida la doctrina jurisprudencial que reitera la habilidad de los funcionarios de la AEAT para intervenir como peritos en las causas por delitos fiscales, no obstante, incluso, su intervención en las inspecciones administrativas del sujeto pasivo del impuesto acusado penal.

Cabe al respecto citar entre otras las Sentencias 2069/02 de 5 de diciembre, 20/01 de 28 de marzo, 1368/99 de 5 de octubre . Todas estas consideran que los funcionarios adscritos a la AEAT pueden ser peritos en causas en que la investigación se centra en la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, por estimar que: "la imparcialidad de los peritos judiciales informante viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales", Sentencia 20/01.

En alguna ocasión se ha alegado que, cuando el funcionario llamado a peritar ha llegado más allá de aquella previa intervención, actuando como auxiliar del Ministerio Fiscal en sus actuaciones previas a la causa penal, e incluso manteniendo en la instrucción de ésta un cierto protagonismo impulsor de determinada estrategia investigadora, la solución debiera ser diversa.

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Se ha invocado un cierto paralelismo con el concepto de imparcialidad objetiva exigible del juzgador, en el sentido acorde al aforisma "quien instruye no debe juzgar" (STC 145/1988 y toda la doctrina posterior al efecto).

La concreta STS nº 463/2008 de 23 de junio . decidió un supuesto de sentencia absolutoria, en causa en la que intervinieron como peritos funcionarios de la AEAT, pues en la misma, pese a la confirmación, se parte de que la sentencia de instancia sí que valoró lo que tales peritos aportaron, siquiera, críticamente, no asumieron su resultado en función de otros medios de convicción. Por ello esa sentencia no implica un punto y aparte de la doctrina general. Ni, desde luego, el voto particular, en cuanto rechazado, instaura una nueva línea. Al contrario la necesidad de este subraya la continuidad de la tesis jurisprudencial general.

También en la STS 636/2012 de 13 de julio se incide en la misma cuestión, con la especificidad de atender a la intensa relación entre esos peritos y las acusaciones al margen del procedimiento penal tramitado.

Y allí se insiste, incluso para tal hipótesis, en que el motivo no es acogible, pese a que la defensa estima que los peritos que intervinieron en el acto de la vista oral reconocieron haber mantenido entrevistas previas con los representantes del Ministerio Fiscal y con los Letrados de las acusaciones, y que, según aquella defensa, ello habría supuesto una " ...contaminación de la prueba testifical-pericial, que produce una directa indefensión del acusado" y que debería determinar su nulidad, con la consiguiente expulsión del resultado de la misma, al haberse infringido los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 de la CE). No se acoge el motivo porque el juicio de autoría no se ha fundamentado por el órgano sentenciador a partir de esas entrevistas, desplazando el resultado probatorio ofrecido por los debates del juicio oral. Y no solamente se descarta cualquier censura por esa práctica, denunciada por el recurrente, sino que se establece que: No parece que el modelo vigente excluya todo contacto previo entre el perito y la parte que lo propone. De hecho, el art. 471 de la LECrim, autoriza a las partes a designar su propio perito, debiendo aportar en tal caso "... los comprobantes de tener la cualidad de tal perito la persona designada" (art. 472 LECrim). Es evidente que la propuesta del propio perito presupone esos contactos previos, indispensables para concluir la idoneidad del candidato a elaborar el informe ofrecido por la parte. Si bien se mira, lo que sugiere la defensa es que esas entrevistas pudieron alimentar una relación extraprocesal entre el Fiscal, las partes acusadoras y los peritos informantes que habría actuado en detrimento de la imparcialidad de los técnicos que depusieron en el juicio oral. Sin embargo, si ese es el defecto al que el recurrente liga la nulidad de esas pruebas -la parcialidad de los peritos-, el art. 467 de la LECrim otorga a los litigantes la posibilidad de activar el instrumento procesal encaminado a eliminar ese riesgo, que no es otro que la recusación. Y si lo que teme el recurrente es que el informe pericial pudo estar sesgado por la parcialidad, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones penales previstas en nuestros sistema penal frente a aquellos peritos que "... faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen" (art. 459 CP) o "... sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterasen con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que les fueran conocidos" (art. 459 CP). Sin embargo, no existe constancia de que el recurrente haya ejercido acción penal contra aquellos peritos a quienes atribuye entrevistas anticipadas con idoneidad para contaminar su dictamen.

En el caso de la STS nº 990/2013 el tercero de los motivos pretende acogerse al doble cauce de la denuncia de vulneración de precepto constitucional, invocando infracción del derecho a la tutela judicial y a un proceso con todas las garantías y la de denuncia de vulneración de precepto legal, previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre bajo el mismo fundamento: la aceptación por la sentencia del informe pericial emitido por un perito considerado parcial por haber auxiliado al Ministerio Fiscal en la investigación pre procesal.

Dijimos entonces que en esa situación la recepción del informe o su rechazo no encaja en esos motivos. No se comprende que aspecto del proteico contenido de la garantía constitucional de tutela judicial puede afectarse por la aceptación de un informe pericial. Ni cual sea la garantía que se dice comprometida por oír y ser convencido un Tribunal por el informe de un perito.

Si lo que se pretende cuestionar es la imparcialidad del perito, no habría otra trascendencia, derivada de ello, que el reflejo que pudiera tener sobre la credibilidad de su informe. Lo que es ajeno a toda tacha dirigida hacia la validez del medio probatorio pericial.

Por otra parte ninguno de los reproches expuestos alcanza la tipicidad del artículo 468 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

En el trance de definir analogías con la situación de los peritos, cuyo informe se rechaza por el recurrente, no parece mayor la que existe con la del juez que instruye y conoce del juicio, que la que existe con la de los funcionarios de que dispone el Ministerio Fiscal en el desempeño de sus funciones (peritos de balística, forenses, toxicología, y en particular los adscritos a la Fiscalía especial anticorrupción) y cuya intervención en los procesos penales es tan habitual como incuestionada.

Resulta inaceptable comparar la función auxiliar a la jurisdicente, es decir la que corresponde al perito con la del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por ello es artificioso todo intento de traslado a esta cuestión del concepto de imparcialidad objetiva, construida en relación con la sucesiva actuación del mismo juez en las fases de instrucción y enjuiciamiento.

Por otra parte, aquella adscripción a la estructura de la Fiscalía de los quienes luego intervienen como peritos en la causa penal, no es tipificable en ninguno de los supuestos del artículo 468 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya citado. En efecto, el perito funcionario, pese a esa adscripción, no tiene ningún interés subjetivo en la suerte de la causa. Y está vinculado a la objetividad impuesta por el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La eventual sospecha, sobre quiebra en ese comportamiento imparcial del perito, no puede recibir el mismo trato que la sospecha razonable sobre la parcialidad del juzgador.

Las igualdad entre las partes constituye otro argumento deslegitimador del intento de vetar al perito colaborador con la acusación. Y es que la defensa puede libremente designar como perito a quien, eso sí, reuniendo las condiciones profesionales, sea de la más absoluta confianza de la parte acusada.

El motivo se rechaza.