Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas de hecho. Guarda y custodia compartida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (s. 4ª) de 28 de abril de 2014 (Dª. María Lourdes Arranz Freijó).

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SEGUNDO. - Debe examinarse en primer lugar la pretensión de revocación del régimen de guarda y custodia, establecido en la Sentencia de instancia, pues de lo que en ese aspecto se acuerde, dependerá la resolución del recurso planteado por ambas partes, en relación con la cuantía de la pensión de alimentos.

Se inicia el recurso sosteniendo, que existió un importante error a la hora de acordar la práctica de la prueba pericial psicológica, que se realizó sin conocerse su petición de guarda y custodia compartida; denegándose con posterioridad la ampliación del informe en dicho aspecto, y negándose la perito en el acto del juicio a responder a las preguntas que en tal aspecto se le realizaron.

Afirma, discrepando de los razonamientos que se vierten en la Sentencia recurrida, que: en cualquier caso, y objetivamente, del informe se desprende que está capacitado para ejercer la guarda y custodia; que la negativa de la madre no es motivo para que le sea denegada; que el Fiscal no razonó su oposición, y que su informe no es vinculante; que ni los progenitores, ni la cuidadora dijeron nada en contra del padre, y que tampoco es motivo de negación, la distribución de papeles que haya existido contante matrimonio.

Finaliza su recurso, afirmando que ha acreditado sus aptitudes y actitudes para encargarse de los menores; que cuenta con la ayuda y colaboración de familiares; que tiene capacidad económica; que tiene alquilada un vivienda a escasos metros del domicilio conyugal; que tiene un respuesta favorable de sus hijos a estar en su compañía; que tiene total libertad y disponibilidad laboral para ocuparse de sus hijos, y que considera fundamental el establecimiento de la custodia compartida para que los tres hijos menores convivan tanto con su padre como su madre, pues necesitan ambas presencias para su desarrollo personal y social.

Islote de Lobos, Fuerteventura

La Sentencia de 29 de abril de 2013, declara como doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, la siguiente:

"la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquél."

Partiendo de dichos criterios, y a la vista del resultado de la prueba practicada, debemos hacer constar lo siguiente:

1.- En primer lugar diremos que la comunicación padre e hijos, desde la salida de éste último del domicilio familiar, se ha desarrollado sin incidencias, permaneciendo los menores en su compañía durante periodos de tiempo prolongados, evidenciándose de esa forma que el padre es capaz de atender sin complicaciones al cuidado, y atención de su sus hijos en todos los ámbitos de su vida.

2. El trabajo del padre, no le impide ocuparse de sus hijos, pues cuenta con flexibilidad suficiente par ajustarse a sus horarios.

3. Su domicilio se ubica, en las cercanías de la parada del colegio, encontrándose en el mismo entorno, que la que hasta ahora ha sido la vivienda familiar.

4. La relación entre los progenitores puede considerarse correcta y fluida, constándose a través de los correos incorporados, que existe una dinámica positiva en la adopción de acuerdos sobre la educación, y reparto de tiempos de permanencia con los hijos, comunicándose entre ellos las cuestiones relevantes atinentes a los mismos.

5. El informe psicosocial, que constituye en gran manera el fundamento de la Sentencia recurrida, y si bien es relevante, no es de ineludible cumplimiento, siendo de reseñar que el objeto del mismo no fue el valorar la posibilidad de instaurar una guarda y custodia compartida, y de su contenido entendemos que se puede deducir la posibilidad de afrontar una guarda y custodia compartida, desde un marco de dialogo entre los padres, pues como ya hemos dicho la comunicación entre ambos es correcta y fluída.

Se recoge en dicho informe que a raíz de la separación se da un cambio en la dinámica de la participación paterna con modificación de las rutinas laborales, existiendo percepción por parte de ambos padres de que su nivel de implicación en la vida de los menores es mayor tras la separación.

Siendo sus capacidades evaluadas similares a las de la madre, demostrando ambos conocimientos generales sobre la dinámica familiar e historial(socio - sanitario y académico) de los menores. Señalándose que no existe percepción mutua de negligencia con respecto a la crianza por ninguno de ellos.

Por lo que se refiere a los menores, y si bien se recoge que es la madre la que ha tenido mayor implicación en su dinámica diaria, se hace constar que dichos menores expresan una vinculación emocional positiva con ambos.

Por tanto en tal informe no se recoge ningún dato relevante, que pudiera poner de manifiesto que una guarda y custodia compartida pudiera ser perjudicial para los menores, y por ello no podemos concluir que los menores vayan a estar en mejores condiciones bajo una custodia exclusivamente materna.

El hecho de que la madre haya sido en mayor medida la figura de referencia continuada de los menores, no puede excluir toda posibilidad del padre a ejercer la guarda y custodia sobre los mismos, siendo de reseñar que el padre ha estado siempre implicado en la educación de los menores teniendo relación habitual con el Centro Escolar (así se certifica por dicho centro) y ha aumentado su implicación en la vida de los menores, (así se recoge en el informe pericial).

Por lo que se refiere al dictamen del Mº Fiscal, su posición está basada, más que una postura propia, en el criterio del dictamen pericial, sin que en ningún caso se haya sostenido que la custodia compartida perjudica a los menores.

Por todo ello y en atención a lo expuesto procede revocar la Sentencia de instancia acordando que la guarda y custodia de los menores María Angeles, Edmundo y Gregorio sea ejercida de forma compartida por ambos progenitores, en periodos de alternancia semanal, de viernes a viernes.