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Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 6 de mayo de de 2014 (D. Enrique Sanjuán Muñoz).
Primero: Caixabank SA ha sido demandada en el juzgado de lo mercantil 11 de Madrid (Autos 471/2010) en acción colectiva de Condiciones Generales de la Contratación para el cese de la utilizacion de las cláusulas, como las del actor, que incorporan un suelo al prestamo con intereses.
En el presente procedimiento un particular interpone demanda de acción individual de Condiciones Generales de la Contratación pidiendo la nulidad de determinadas cláusulas que son supuestamente las mismas cuya nulidad se pretende, en acción colectiva, respecto de la hoy demandada.
Segundo: De conformidad a lo previsto en el artículo 43 LEC y en el artículo 222 LEC en relación a la cosa juzgada y litispendencia y 221 LEC y siendo la litispendencia y la cosa juzgada dos caras de una misma moneda debemos proyectar el análisis de la primera en los efectos que se derivan desde la segunda para vincularlos, en su caso, a esa prejudicialidad pedida.
En tal sentido hemos señalado en otra resolución que en el ejercicio de una acción colectiva de entre las previstas en la Ley de condiciones Generales de la Contratación, el Tribunal Supremo resolvió la nulidad de determinadas condiciones generales de la contratación respecto de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de determinadas entidades financieras.
En referencia a su sentencia el Tribunal Supremo declara, entre otros:
1º. Considerando 294: Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.
2º. Considerando 299: A tal fin, con precedentes en el ámbito del proceso contencioso-administrativo cuando el objeto del proceso es una disposición general, es preciso superar las fronteras subjetivas que fija elartículo 222.3 LEC-[l]a cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en elartículo 11 de esta Ley"-y proyectar sus efectosultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en elartículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEEde que cese el uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del artículo 221.1 dispone que"[s]i como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente".
3º. Décimo de la parte dispositiva: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.
En definitiva el alto Tribunal determina que su sentencia no afecta a otras (definitivas) que tengan fuerza de cosa juzgada, que la misma afecta (en cuanto a cosa juzgada) a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en elartículo 11 de esta Ley"-y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en elartículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEEde que cese el uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del artículo 221.1 dispone que"[s]i como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente".
Nos señalaba en su momento la St de la AP de Granada, Secc. 3ª de 18 de octubre de 2013 que "Por otra parte, resulta innegable, sin que realmente se cuestione por la apelante, que la cláusula que nos ocupa, incorporada a la escritura por minuta facilitada por la entidad acreedora, está destinada a una pluralidad de contratos, como por otra parte pone de manifiesto su gran similitud con cláusula prácticamente idéntica de la propia Cajamar, declarada nula por la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo (Auto de Aclaración de 3 de junio de 2013 y Antecedente de hecho Primero de la Sentencia, apartado 5), ya que, como afirma la doctrina, se trata de un modelo de declaración negocial que tiene la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse".
Existirá cosa juzgada y por lo tanto sería aplicable lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la LEC, bien entendido no solo en cuanto a cosa juzgada positiva sino también en cuanto a cosa juzgada negativa.
Como afirman las sentencias del Tribunal Supremo. 392/2006, de 19 de abril, y 164/2011, de 21 de marzo, «la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto[...]».
La cuestion es si el planteamiento de una acción colectiva - que tiene incidencia en una determinada cláusula- declarada (por cualquier razón) nula es susceptible de ser nuevamente enjuiciada al amparo de otra acción (actio) en este caso individual y en concreto respecto del derecho de reparación (sea cual sea la naturaleza del mismo) en función de la nulidad decretada y sobre el que también- en este caso- se ha pronunciado (hablamos de la retroactividad en la aplicación de reclamación de cantidades) la primera.
La demandante ha señalado que no es parte en dicho procedimiento y que en este se reclaman cantidades derivadas de dicha nulidad.
Hemos de matizar que la reclamación de cantidades por reintegración (que se amparan en el marco del artículo 1.303 Cc que la AP de Granada, Sección 3ª considera no aplicable en virtud de la señalada sentencia de 9 de mayo) parte esencialmente de la acción de nulidad individual que se postula. Es decir la acumulación de la reclamación parte de una nulidad pedida en acción individual y vinculada a una nulidad que se puede declarar en una acción colectiva. De hecho la parte actora pide la nulidad por esa acción individual y no la reintegración de cantidades en función de una posible "ineficacia funcional" que es realmente la interpretación que este juzgador considera correcta en el marco de los artículos 10 de la LCGC y 1.303 Cc en interpretación adaptada a las circunstancias actuales.
El artículo 12 de la LCGC señala las acciones ejercitables en el marco de dicha normativa, distinguiendo entre acciones de declaración, de cesación y retractación. Y para ello el artículo 16 nos señala una legitimación colectiva que convive con la acción individual. Los efectos se recogen en el citado artículo 10 en tanto declaran la no incorpopración al contrato de las mismas y por ello, en cuanto a las colectivas, el tribunal Supremo aplica el marco del artículo 221 LEC el apartado 1.2º del mismo.
La STS de 28 de octubre de 2013 realiza un resumen de la doctrina sobre la cosa juzgada apreciada por el Tribunal Supremo:
Siguiendo la STS nº 853/2004, de 15 de julio, con invocación de las SSTS de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002: "resumen las directrices jurisprudenciales en estos términos:
"A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal (SSTS 11-3-85 y 25-5-95).
B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS 3-5-00) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (SSTS 19-6-00 y 24-7-00) o título que sirve de base al derecho reclamado (SSTS 27-10-00 y15-11-01).
C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (STS 27-10-00).
D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió (SSTS 30-7-96, 3-5-00 y27-10-00).
E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado (SSTS 28-2-91 y 30-7-96), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .
F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo (SSTS 3-4-90, 31-3-92, 25-5-95 y 30-7-96)."
La cuestión, entonces, esencial es ver si coincide, al amparo de lo señalado la triple identidad requerida por la doctrina y por la legalidad vigente en los preceptos señalados partiendo de:
1º. La eficacia de cosa juzgada de la acción colectiva respecto de los consumidores.(esto nos identifica el ámbito subjetivo).
2º. Los hechos concretos en cuanto a la identidad de la causa de pedir por dos considerandos:
a) Por un lado por el hecho de tratarse o no de la misma cláusula.
b) Por el hecho de añadir en la acción individual la acción de reintegración de cantidades.
Y por ello también lo requerido en el marco del artículo 43 de la LEC en relación a ellos.
Hemos señalado que el Tribunal Supremo ha matizado a tal efecto que consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.
Pero esta matización de sentencias anteriores no obsta a la eficacia de cosa juzgada respecto de posteriores y es precisamente lo que en doble sentido manifiesta la sentencia del alto Tribunal: no afecta a las ya dictadas y por tanto si afecta a las que se pudieran dictar.
Es trascendental por tanto lo anterior. Si la articulación viene por cualquier tipo de acción (diferente) si la cuestión está ya resuelta o pendiente de ser resuelta es evidente que no puede volverse a declarar nula. Ello no impide analizar otras cláusulas pero no la que- como consecuencia de aquella sentencia- ha sido o pude ser como tal dejada sin efecto (en este caso en el contrato con el actual litigante).
El Tribunal Supremo tiene declarado que la cosa juzgada material consiste en la inatacabilidad del fallo del juicio antecedente dentro del posteriormente promovido, y se funda en haber quedado satisfecha en aquél la misma pretensión que se propone en el siguiente (STS 5 de junio de 1987), ya que lo contrario significaría, con total desconocimiento de los principios derivados de la seguridad jurídica, conceder la posibilidad de replantear indefinidamente una cuestión ante los Tribunales de Justicia, y al no afectar exclusivamente a intereses privados, debe ser apreciada de oficio (SSTS 10 de noviembre de 1978 ó 2 de junio de 1994), distinguiéndose dos tipos de funciones:
a) Una función negativa, expresión del tradicional principio del "non bis in ídem", que impediría la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, y que significa que en el caso de que se iniciase, en el segundo proceso no podrá dictarse sentencia sobre el fondo, así la STS 13 de marzo de 1996 .
b) Una función positiva, que a diferencia de la anterior, no requiere que entre ambos procesos exista la identidad prevista en el art. 222 LEC, sino tan sólo que el objeto sea conexo, parcialmente idéntico o prejudicial, y no excluye una sentencia sobre el fondo, sino que, como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de febrero de 1990 se impone al Juez posterior la obligación de aceptar la del anterior, "en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejercitada".
De conformidad, entre otras, a las STS 25 de mayo de 1995, 30 de junio de 1996, 24 de julio de 2000, 15 de noviembre de 2001 y 10 de junio y 13 de diciembre de 2002 la cosa juzgada en el aspecto de la identidad de causa de pedir consistiría en:
a) la intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal:
b) la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado;
c) la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción; la identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi (causa de pedir), es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS de 7 de noviembre de 2007, RC núm. 5781/2000).
d) no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se ha querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero;
e) la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada, impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, y
f) el juicio sobre la concurrencia de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto o que pueda ser resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo.
No concurre en el presente que sucedan consecuencias jurídicas diferentes de la cuestión a tratar en el procedimiento de referencia dado que la misma es la solicitud de nulidad de algo que puede ser declarado nulo por la misma. Y si la consecuencia lo es en relación a la recuperación de cantidades la vinculación de una y otra a la acción principal evidencia la misma situación de identidad.
En esta comparativa no solo es interesante o necesario, conforme a la STS de 24 de septiembre de 2003, RC núm. 4046 / 1997, analizar lo deducido en el primer proceso sino también lo que fue posible deducirse en él SSTS de 26 de junio de 2006, 28 de febrero de 2007, 6 de mayo de 2008 y 17 de junio de 2009, RC núm. 2225/2004, por lo que el planteamiento de la acción de reintegración (que fue resuelta como decimos) tampoco (sin hechos nuevos (STS de 10 de junio de 2002, RC núm. 3887 / 1996 analiza un supuesto de coincidencia entre lo pedido -daños y perjuicios- y la causa de pedir,pero sin ningún hecho jurídicamente relevante que integrara una nueva causa de pedir que justificara la nueva reclamación).
En relación a las acciones señala la SAP de Alicante Roj: AAP A 8/2014, Fecha de Resolución: 31/03/2014 que " por otro lado, no es posible entender que entre el proceso de acciones colectivas y los individuales que tratan sobre la misma cuestión, concurran, con la necesaria intensidad y exactitud, las tres identidades que exige el art. 222 LEC (de personas, cosas y acciones o causa de pedir), toda vez que entre aquél y éstos existen claras diferencias tanto subjetivas como en lo que se refiere a las acciones ejercitadas, pues la de acción colectiva (de cesación, retractación y declarativa, art 12 Ley 7/98 de Condiciones Generales de la contratación) es esencialmente una acción declarativa tendente a interpretar o aplicar con carácter genérico, una norma obteniendo, por lo que hace a la cesación, la eliminación de las condiciones generales que se reputen nulas y la condena de uso futuro. En cambio en las individuales se trata de acciones declarativas y de condena o de reconocimiento concreto y específico de derechos.Es en este marco en el que debe interpretarse el artículo 11-1 LEC cuando, siguiendo el tenor de la legislación referenciada, recoge la legitimación de las asociaciones y otras entidades de consumidores para el ejercicio de acciones colectivas, señalando que tal legitimación lo es sin perjuicio de la individual que responde al derecho a la tutela judicial efectiva - art 24 CE - sin que de ello derive riesgo alguno para la seguridad jurídica por razón de resoluciones contradictorias pues los intereses en juego en cada una de las acciones es distinto, tal y como hemos señalado, y tanto más cuando, como es el caso, no consta ni que los demandantes formen parte del elenco de los concretos intereses defendidos en el otro proceso ni tan siquiera que hayan sido llamados a ese proceso lo que, en todo caso, no puede constituirse ni en una obligación ni una carga procesal con consecuencias negativas frente a su derecho individual a la tutela judicial efectiva."
En los términos que hemos señalado se cubriría la identidad subjetiva (respecto de los efectos de cosa juzgada derivados del artículo 221 .1.2º LEC, tomando en consideración además lo previsto en el apartado tercero de dicho 221.1 LEC.
Pero también coincidiría, desnudo, el hecho mismo de la petición sobre la que se solicita nulidad en los términos expuestos por el Tribunal Supremo.
Por último la identidad y consecuencia jurídica (que la referida Audiencia señala es diferente en tanto acción declarativa en ambos casos pero legitimadora de derechos en el segundo) sería la misma en tanto nulidad (entendida en los términos del artículo 10 LCGC por no incorporación o por nulidad) que en el presente supuesto van a ser tratados en el referido procedimiento.
Bien es cierto que una acción individual podría- como se ha señalado- plantear otros elementos nuevos jurídicamente relevantes (STS de 10 de junio de 2002, RC núm. 3887 / 1996)que determinen en relación a ello un nuevo pronunciamiento diferente. Esta es la contradicción que necesariamente ha de evitarse cuando los hechos son los mismos.
Tercero: El artículo 43 LEc se refiere a la prejudicialidad civil, que es la alegada, en el ejercicio de una acción colectiva, en otro juzgado, y una acción individual en este. Si la cláusula es declarada nula en aquel procedimiento vinculará (en los términos señalados) al resultado de este procedimiento y si por el contrario es desestimado podrá continuarse el mismo.
Es por lo tanto y dependiente del proceso que se señala que este debe quedar pendiente al anterior y en función de su resultado resolver.
FALLO:
DECLARO LA SUSPENSIÓN DEL CURSO DE LAS ACTUACIONES, EN EL ESTADO EN QUE SE HALLEN, HASTA QUE FINALICE EL PROCESO SEGUIDO EN EL JUZGADO DE LO MERCANTIL 11 DE MADRID, 741/2010.
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