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Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, de 2 de mayo de 2014 (D. José María Blanco Saralegui).
PRIMERO- Antecedentes y contexto de la reclamación.
La presente resolución es la primera que se dicta en esta sede, con posterioridad a la STS de 9 de mayo de 2013 y posteriores resoluciones - auto de aclaración y de nulidad de actuaciones- en relación con una entidad bancaria que no fue parte demandada en la acción colectiva resuelta definitivamente por la Sala Primera del Tribunal Supremo.
En efecto, hasta la fecha se han resuelto en esta jurisdicción pleitos dirigidos contra Novagalicia Banco y BBVA, entidades directamente afectadas por la sentencia del Tribunal Supremo. Dichas entidades han optado, en cumplimiento de dicha resolución, por eliminar las cláusulas suelo de sus contratos de préstamo con garantía hipotecaria de todos los contratos contraídos con consumidores sin excepción - la salvedad la constituye la decisión de no eliminarlas en los contratos con no consumidores o, cuando menos, discutir dicha condición en los supuestos en que es discutible-, y hacerlo desde fecha 9-5-13.
El grueso de los pleitos contra dichas dos entidades - muchos de los cuales se han iniciado precisamente a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo y de las dispares interpretaciones que su pronunciamiento sobre la retroactividad han merecido en los órganos inferiores, tanto en juzgados mercantiles como Audiencias Provinciales- ha versado, en realidad, sobre un único aspecto: aceptada, en el curso del proceso - normalmente no en la contestación-, la nulidad de todas esas cláusulas por falta de transparencia, la contestación se ha transformado en una suerte de "allanamiento parcial" y el objeto del proceso ha versado sobre las consecuencias de la nulidad y los efectos del artículo 1303 Cciv, en relación con la disposición de la sentencia del Alto Tribunal sobre la no-retroacción de efectos.
En ese contexto, y aun reconociendo la cuestión expresamente como polémica - es cierto que existen pronunciamientos contradictorios al respecto JM Orense, JM 1 Bilbao, JM 5 y 10 de Barcelona-, sino también algunas Audiencias Provinciales- Álava, Barcelona, Cuenca, Málaga-, nuestra Audiencia Provincial ya se ha posicionado con absoluta claridad, desde el AAP 13-2-14 - firmado por todos los Magistrados integrantes de la sección primera- y la SAP 6-3-14, entre otras muchas de fechas cercanas, por lo que parece una obviedad que este juzgador, en idéntica tesitura a otras y con estos mismos presupuestos, ha de adoptar igual solución.
Ahora bien, si entidades no afectadas de forma directa por esa sentencia - recuérdese que los párrafos 299 y 300 advierten de que no se ha solicitado la eficacia ultra partes de la sentencia- pretenden el examen individualizado del proceso de contratación y prueban que ha existido, conforme a los parámetros expuestos en dicha sentencia, una superación del doble test de transparencia, están en su perfecto derecho de - siempre que se pruebe lo que ha de probarse- negar la nulidad de unas cláusulas que no son estructuralmente nulas, sino que lo son por defecto de transparencia, según expresa declaración del Tribunal Supremo.
SEGUNDO - La anterior afirmación, claro está, tiene su reverso: aunque dichas entidades no estén afectadas por el fallo de la sentencia, ni se extiendan a las mismas los efectos de la cosa juzgada, no pueden dilatar injustificadamente los pleitos cuando, de forma palmaria, las circunstancias concurrentes en el proceso de contratación fueron similares a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia; teniendo en cuenta, añadidamente, que el juicio de transparencia que realiza la sentencia del Tribunal Supremo se hace en abstracto, estableciendo, de alguna manera, parámetros de control de incorporación que han de ser estudiados en cada caso.
Si las circunstancias son coincidentes, no tendrá sentido alguno que las consecuencias sean diferentes: ni el Tribunal Supremo ni la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra establecen que, con carácter general, los efectos del artículo 1303 Civ se hayan de dar ex nunc; únicamente afirman que se pueden matizar los efectos de la nulidad sin hacerlos coincidir con los de la nulidad absoluta, que está pensada primordialmente en otro contexto histórico - donde ni remotamente se podía imaginar un supuesto de contratación masiva como el actual - y, en particular, para el contrato de compraventa.
El fundamento de derecho en que se basa el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo -decimoséptimo- tiene que ver con el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, en que de forma expresa se solicita limitar el elemento temporal de la sentencia, párrafos 278 y siguientes. El fundamento de derecho, tras confirmar que la acción de cesación ejercitada en la demanda se proyecta ad futurum - artículo 53 TRLCU y 12 LCGC-, comienza afirmando que los efectos generales de la nulidad son los de borrar los rastros del negocio jurídico en línea general con lo dispuesto por el artículo 1303 del código civil, efecto que también se produce en la nulidad de las cláusulas abusivas - ver STJUE 21.3.13 -; sin embargo, continúa afirmando - a modo ejemplificativo- que el ordenamiento jurídico permite limitar la retroactividad de las resoluciones, y que los tribunales - así el TC o el propio TS en sentencia de 13 de marzo de 2012 - han utilizado dicha facultad moderadora. A partir de este razonamiento, examina una serie de condiciones que concurren en el presente supuesto, a la cabeza de las cuales se encuentra el hecho de que las mismas son lícitas, y que la nulidad se acuerda no por su oscuridad interna sino por la insuficiente información, presupuestos a los que añade la eventual trascendencia para el orden público económico y otros semejantes.
En conclusión: Si lo que se quiere es retrasar el resultado del pleito, a través de la oposición formal y la práctica de la prueba para obtener, veladamente, la victoria del mismo a través de la declaración de nulidad de la cláusula a partir de la fecha de la sentencia en un contexto, como el actual, de ligera subida del Euribor - que sirve de base para aplicar el diferencial pactado-, este proceso no puede servir de vehículo para tal fin: de observarse circunstancias análogas a las ya resueltas, las consecuencias serán análogas a las de otros contratantes, y se limitarán los efectos de la retroactividad desde 9 de mayo de 2013, y no desde la fecha de la sentencia. Justo es tratar igual a los iguales, y de desigual forma a los que no lo son.
TERCERO - En el caso de contratación con consumidores, se debe cumplir con el llamado doble filtro de transparencia - párrafos 209 y siguientes-. Además del control de incorporación - que se satisface suficientemente con el cumplimiento de las exigencias de la OM 5-5-94-, es preciso -párrafo 211- "que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante".
En el párrafo 225 se sintetizan las razones por las que se llega a la conclusión de que no superan el segundo filtro, y constituyen el parámetro de interpretación del control de transparencia que cualquier juez de lo mercantil ha de acometer cuando se presente un pleito de estas mismas características: si concurren varias de estas circunstancias, o una sola muy cualificada, se habrá de llegar a la conclusión de que el proceso de incorporación al contrato está falto de la debida transparencia, por lo que llegaremos a la conclusión de su nulidad; una nulidad que no será estructural, sino funcional.
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
Para valorar - párrafo 237- el carácter abusivo de una cláusula, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. Sin que incida en esta valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en el contrato de un profesional- 239-, ni el hecho de que no en todos los casos sea aplicable la OM de 1994.
CUARTO - Teniendo en cuenta estos presupuestos, la acción que ejercitó el actor y la contestación que formuló el demandado - ambas anteriores a los parámetros interpretativos proporcionados por la sentencia del Tribunal Supremo-, han de ser abordadas desde un prisma completamente distinto que el inicialmente propuesto por ambas.
Comenzando por descartarse la excepción de un "litisconsorcio activo necesario", figura inexistente en nuestro ordenamiento jurídico, y pudiendo accionar el demandante en beneficio de la sociedad de gananciales - 1385 Cciv-, habiéndose acreditado el matrimonio con la certificación aportada al amparo del artículo 265.3 Lec en el primer acto de audiencia previa, seguidamente fue desestimada la petición de suspensión por prejudicialidad civil o litispendencia impropia por auto de 25 de octubre de 2013, lo que reduce sensiblemente los motivos de oposición de una extensísima contestación.
A su vez, el Tribunal Supremo ha descartado algunos otros motivos de oposición - sí son condiciones generales, aunque no figuren en todos los contratos de ésta u otras entidades de crédito - f.144-, por la misma razón que también son lícitas y sólo ha de velarse por el proceso seguido para su incorporación-. Como dice el párrafo 162, " demostrado que determinadas cláusulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cláusulas que después pueden ser negociadas de forma individualizada, se permite tener por acreditado que las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, de tal forma que, en el enjuiciamiento de su carácter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario ".
El Banco Popular, sobre la base de que se trataba de una escritura de novación del préstamo en su día contraído por el promotor de la vivienda - la mercantil Viviendas Unifamiliares y Construcciones- alega, en primer lugar, una declaración de conocimiento por los demandantes de las condiciones del préstamo en que se subrogaban, que incluía un suelo del 3,5% - obligación de información que correspondería a la promotora-, y pretende probar, después, que existió negociación individual de tales condiciones incluida la cláusula suelo - que fue rebajada, dentro de un proceso de negociación completa del préstamo, y tras los oportunos "tiras y aflojas", a un 3,25%-.
Para ello acude a la testifical de dos de sus empleados, D. Bernardo y Dña. Marí Jose - cuya credibilidad subjetiva ex ante puede cuestionarse aun sin haber sido tachados por el demandante-, que aseguran una negociación global de todas las condiciones del préstamo, y no sólo referida a la cláusula suelo.
Ocurre que dicha testifical no es suficientemente concluyente para acreditar lo que corresponde acreditar al empresario: no sólo por la sospecha de quienes procede, sino también por lo que dijeron en la vista: que las nuevas condiciones fueron ofrecidas por el Banco Popular sobre la base de la Hipoteca Ahorro Joven - la más favorable potencialmente- a la que se aplicaban determinadas bonificaciones - "tasa de bonificación" se denomina en la escritura de préstamo- en función de los productos accesorios que se fueran contratando, productos que acabaron determinando un diferencial a sumar al Euribor de un 0,75%. Ese proceso - que ha sido generalizado en el proceso de supuesta negociación con consumidores- responde al " take it or leave it " a que hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo: existe libertad de contratar o no - el consumidor puede acudir a otra entidad- pero no existe, en absoluto, capacidad de negociar individualmente la cláusula suelo que el predisponente ofrece: sobre la base de una determinada propuesta de Euribor más diferencial, que varía a la baja únicamente en función de los productos asociados - seguros de diversa índole, y tarjetas de crédito, generalizadamente- y un determinado suelo - es por completo indiferente, para probar que se ha negociado individualmente, el hecho de que el suelo aplicado al promotor fuera ligeramente superior-, el consumidor hizo sus opciones, pero en absoluto puede afirmarse que tuviera la más mínima opción de negociar la cláusula.
QUINTO - Pasaremos al examen del doble filtro de transparencia.
En efecto, el primero de los filtros, como se ha dicho antes, se supera por el cumplimiento de la normativa sectorial - OM 5-5-94, que completa a la OM de 12-12-89-. Habida cuenta que dicha orden no resulta de aplicación a este préstamo, que lo fue por una cantidad inferior a 150.250 euros - mientras que en el préstamo de autos ascendía a 230.000 euros-, no resultaba exigible ni folleto informativo ni oferta vinculante; como tampoco el actor denuncia infracción de otra normativa sectorial - la de la OM 12-12-89, a la que aquella completa-, habrá que concluir que dicho filtro ha sido superado.
Para examinar si se ha superado el segundo de los filtros de transparencia, debemos acudir a los parámetros del párrafo 225 de la sentencia, aplicados ad casum, y así:
La cláusula aparece enumerada como 4.8, al final de un epígrafe extensísimo y donde consta no sólo las condiciones del préstamo sino los intereses iniciales, los intereses posteriores, los intereses de demora y las tasas de bonificación, sin que en ningún momento quede clara o se explicite la condición de elemento esencial del contrato.
Es cierto que no existe cláusula techo, pero tan confuso resulta, que el propio demandante no ha sabido interpretar la cláusula 4.3 g) que establece ese tipo máximo del 9,25% "a efectos hipotecarios" y, desde luego, puede fácilmente inducir a error en el conjunto de un clausulado abrumador. Cualquier consumidor normalmente informado y razonablemente perspicaz puede llegar a representarse que ese 9,25% opere como contraprestación al suelo - que la demanda lo afirme es cosa distinta y carece de justificación, pero sí sirve como punto de partida del proceso mental que puede llegar a afrontar el consumidor-.
En absoluto existe información -al menos, prueba sobre la misma- de que se hubieran realizado al consumidor simulaciones ni que hubiera tenido acceso de forma comprensible a otras modalidades de préstamo de la misma entidad, como las que se pone de manifiesto en la contestación - documentos 4 a 9-, o del por qué a él no se le ofrecían en tales condiciones.
Manifestar que el Notario advirtió específicamente en la lectura de la escritura la existencia las consecuencias de la cláusula suelo, responde exclusivamente a una mera alegación de parte, pues no fue intentado en fase probatoria, a diferencia de otros pleitos donde esa testifical directa o por respuesta escrita de la Notaría sí ha sido específicamente interesada: en todo caso, cumple añadir que, a no ser que dicho Notario supliera por sí mismo las deficiencias estructurales de información omitidas por la entidad bancaria, realizando labores que no son de su estricta competencia - la realización por su parte de simulaciones de escenarios próximos en aplicación de la misma, o constancia expresa y separada en la escritura de un conocimiento explícito de dicha cláusula concreta y sus consecuencias, y no de todas las que abrumadoramente inundan un préstamo hipotecario-, su testifical nunca podría llegar a llenar el déficit de transparencia en el proceso de incorporación de segundo grado.
La aportación de distintas escrituras suscritas en tiempo similar con otros clientes de la entidad - documentos 4 a 9- tampoco suplen el déficit de transparencia: se está enjuiciando si se ha superado un filtro impuesto por el deber de transparencia exclusivamente en el caso objeto de la demanda, desconociéndose absolutamente - y siendo palmariamente irrelevante- si la existencia de otras condiciones suscritas por el Banco Popular responden o no a un proceso individual de negociación más transparente, si son condiciones especiales negociadas con determinados colectivos- que podrían ser incluso sus propios empleados- o si, en fin, obedecen a otras modalidades de remuneración de préstamos hipotecarios - se puede comprobar, por ejemplo, la inexistencia de cláusula suelo en la primera de las escrituras donde se pacta un tipo fijodel 3,096%-.
Por estas razones, debe declararse la nulidad de la cláusula por falta de transparencia, y teniendo en cuenta que las circunstancias no difieren en absoluto de otras examinadas en esta sede, la nulidad tendrá carácter retroactivo exclusivamente hasta 9 de mayo de 2013, por las circunstancias debidamente expuestas más arriba.
SEXTO - Con respecto a las costas, y de conformidad con el artículo 394 de la vigente ley de enjuiciamiento civil, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo, y dada la estimación parcial y las abundantes resoluciones contradictorias, no ha lugar a especial imposición.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLO:
Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Lagarón en la representación acreditada, DECLARO NULA, con efectos 9 de mayo de 2013, en el préstamo hipotecario suscrito con fecha 13 de junio de 2005, la cláusula relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable- cláusula suelo-,, CONDENANDO a Banco Popular Español SA a eliminar dicha condición del préstamo hipotecario a interés variable del que es objeto la demanda, sin expresa imposición de las costas causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y contra la misma cabe recurso de apelación en ambos efectos en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente resolución, a través de escrito, para su conocimiento y fallo por la Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros en la forma prevenida en la DA 15ª LOPJ .
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
José Mª Blanco Saralegui,
Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.
PUBLICACIÓN -Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.
El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.
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