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Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 30 de abril de 2014 (D. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).
SEGUNDO .- Centrados los términos objeto de debate procede en primer lugar analizar la cuestión procesal.
La tramitación del proceso en cuanto a la fase de alegaciones tuvo lugar antes de la Sentencia del TS que resolvió en casación la disparidad de parecer de las audiencias; así fue antes de septiembre de 2.012, cuando el Juez "a quo" razonó que tomaba partido por la posición que considera al llamado en garantía como demandado, mandó emplazar en tal condición, y si bien en el trámite del art 14 LEC la posición del actor no fue categórica, pretendió ratificar la demanda contra los emplazados en la audiencia previa invocando genéricamente la Sentencia aludida; incluso en el acto de juicio en fase de conclusiones desistió de la acción que ejercitaba contra Aparejadores y Arquitecto y delimitó la reclamación contra el Constructor.
Los demandados, llamados al proceso, contestaron en calidad de tales. La representación procesal de "GOCISSA" contestó a la demanda oponiéndose y solicitando imposición de costas al demandado que solicito la intervención.
La representación procesal del Arquitecto Técnico y Arquitecto contestaron, y se opusieron solicitando la imposición de costas a la actora.
En el acto de juicio (última sesión, fase de conclusiones), la actora no pidió la condena de Arquitecto/ Aparejador al entender que después de lo actuado no se deriva contra ellos ninguna responsabilidad, al minuto 25 del video 4, el Letrado de la parte actora detalló los defectos por los que solicitaba condena de forma solidaria o no contra promotora (inicial demandada) y constructora (llamada al proceso por la promotora).
En conclusiones "Castellvi" matizó expresamente que era conocedor de la relevancia de la llamada en garantía, y pedía que se delimitaran los hechos de forma precisa. "GOCCISA" sí recordó la imposibilidad de que se formulara condena contra ella.
De acuerdo con la Sentencia de Pleno, por la que el TRIBUNAL SUPREMO casó por infracción de procedimiento la Sentencia allí recurrida, (vid STS 26 de septiembre de 2012), dado que el actor no dirigió la demanda contra los intervinientes, el pronunciamiento de condena debe mantenerse respecto a la promotora demandada sin perjuicio de los efectos que la individualización de responsabilidad realizada pueda tener en otros procesos.
La Sentencia del Tribuna Supremo expresamente razonó: "Se circunscribe a delimitar dos cuestiones fundamentales: 1ª.- Si el tercero llamado al proceso conforme a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, tiene o no la condición de parte y puede ser condenado o absuelto en la sentencia 2ª.- Efectos de ello con relación al otro codemandado. Se desestima.
La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE, que establece lo siguiente: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la Sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".
La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo:
a) Para algunas Audiencias, el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la Sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas, (SSAP de Baleares -Sección 3ª- de 2 de mayo de 2003, y - Sección 5ª- de 20 de julio 2011; de Albacete -Sección 2ª- de 6 de octubre de 2008, recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª- de 1 de julio de 2010.
b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo "llamado en garantía" de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la Sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso (SSAP de Burgos -Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010, recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011).
La Sala acepta este segundo planteamiento.
La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.
En el proceso civil, dice la Sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011, al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE, "la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.
Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente".
El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia." (las negritas son nuestras).
Es por ello que procede estimar el recurso de GOCISSA en este punto sin perjuicio de que la valoración probatoria de la individualización sirva al que realizó la llamada al proceso ex art 14 LEC; pero no al actor que, en el momento procesal oportuno, decidió no dirigir acción contra los terceros.
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