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Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2014 (D. JUAN SAAVEDRA RUIZ).
CUARTO.- (...) De conformidad con el factum de la resolución recurrida, los acusados, armados con fusiles no identificados, pero del tipo AK-47, así como con al menos un lanzagranadas, procedieron a disparar contra la estructura del buque Patiño. Realizaron, según dicho factum,un número indeterminados de disparos de fusil sobre la estructura de popa y la chimenea, habiéndose localizado seis impactos, si bien, se añade, los daños no han sido tasados al día de la fecha. Subsumiendo tales hechos en el delito de piratería previsto y penado en el artículo 616 ter del Código Penal, el Tribunal entiende, sin embargo, que su ejecución no llegó a la consumación y que estamos ante una tentativa. Para la Sala a quo, a pesar que este tipo penal incluye el término "dañar", y que el buque Patiño sufrió seis impactos, este verbo, en lo que a la conducta típica se refiere, se conjuga con acciones que impliquen desposesión, ya por quedar el buque a disposición de los "asaltantes", ya por la destrucción del mismo, sin posibilidad de ser destinado a su fin principal. El verbo dañar exigiría, según la resolución dictada, que el buque o aeronave sea sustraído a la posesión de sus legítimos titulares, o bien devenga inservible para el cometido que le es inherente.
Esta conclusión no se comparte por esta Sala.
Partiendo, como hemos expuesto, de que la propia sentencia declara probado que se causaron daños en el buque, pues este recibió los impactos ya descritos, e independientemente de que, como también se declara probado, estos daños no hayan sido tasados, su causación implica que el delito se consumó, porque se realizó de forma completa el tipo objetivo.
De conformidad con el artículo 616 ter del Código Penal, el que con violencia, intimidación o engaño, se apodere, dañe, o destruya una aeronave, buque, u otro tipo de embarcación o plataforma en el mar, o bien atente contra las personas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo de las mismas, será castigado como reo del delito de piratería con la pena de prisión de diez a quince años; sin perjuicio, añade el párrafo segundo del precepto, de las penas que correspondan por los delitos cometidos. Sobre este tipo penal, introducido, junto con el artículo 616 quarter, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio por la que se modifica el Código Penal, decía esta Sala en su sentencia nº 1387/2011, de 12 de diciembre, que es un delito contra la comunidad internacional mediante el que se protege la seguridad del tráfico marítimo y aéreo, bien jurídico supraindividual.
La primera forma de comisión incluye tres verbos típicos cuales son apoderarse, dañar o destruir. Pues bien, en el caso de autos, según ya hemos indicado, se dañó al buque español, al que se causó un menoscabo material al realizar varios disparos de fusil contra su estructura de popa y su chimenea, localizándose seis impactos. De hecho, la sentencia dictada no declara probado que tales daños no existieran sino que estos no han sido tasados al día de hoy, reconociendo así en definitiva su existencia. Y si se dañó el buque, de la manera ya expuesta, esto es, empleando armas de fuego, concretamente, fusiles del tipo AK-47, se consumó el delito previsto en el primer inciso del artículo 616 ter del CP. En este sentido, entendemos que de la redacción del precepto no se infiere que el tipo objetivo de esta última infracción exija, como dice la sentencia, la sustracción del buque, o que este quede inservible para el cometido que le es propio, porque, como hemos dicho, no solo se pena el apoderamiento o la destrucción, sino también la causación de daños, independientemente de que el menoscabo causado sea total o parcial. De esta forma, requerir para la consumación del tipo que la acción esté dirigida al apoderamiento del buque o que este quede inservible, cuando estas exigencias no están previstas expresamente, supondría ir más allá de los límites marcados por el principio de legalidad, olvidando la interpretación gramatical primaria de la norma, sin causa que lo justifique, pues invocar, aún implícitamente, el principio de proporcionalidad, dirigido al legislador, no está justificado en el caso.
Cuestión distinta hubiera sido que los acusados no hubieran llegado a abrir fuego contra el buque, a pesar de haber iniciado la acción, porque, por ejemplo, hubieran sido repelidos preventivamente al advertirse su intención por sus tripulantes; lo que nos podría haber situado en los márgenes del artículo 16 del Código Penal, al iniciarse el riesgo para el bien jurídico protegido pero sin haberse logrado la finalidad perseguida, por causas independientes de la voluntad del autor. Pero, insistimos, según los hechos declarados probados, este no fue el caso de autos porque los recurrentes llegaron a disparar contra el buque de la armada, causando en él los daños ya reiterados.
Cabría destacar, por otro lado, que la definición de actos de piratería que se contiene en el artículo 101 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 (a la que se refiere expresamente la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ), en línea con el artículo 15 de la Convención de Ginebra sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958, tampoco apoyaría la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia respecto a exigir que exista una desposesión o destrucción total del buque, pues según su texto, constituye piratería cualquier acto ilegal de violencia, detención o depredación. Dice el mencionado precepto: «Constituye piratería cualquiera de los actos siguientes: a) Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigidos: i) Contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos; ii) Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado; b) Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carácter de buque o aeronave pirata; c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el apartado a) o en el apartado b) o facilitarlos intencionalmente».
4. Por otra parte, el tipo del artículo 616 ter del Código Penal, castiga, como hemos dicho, no sólo a los que con violencia, intimidación o engaño, se apoderen, dañen, o destruyan una aeronave, buque, u otro tipo de embarcación o plataforma en el mar, sino también a los que atenten contra las personas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo de las mismas. Siendo así, los hechos declarados probados también podrían ser subsumibles en esta segunda forma de piratería, que hubiera quedado igualmente consumada. Lo que quiere decir que se trata de un tipo alternativo por cuanto en su primera forma de comisión exigiría un resultado mientras que para la segunda bastaría la mera actividad. También debe resaltarse que el legislador haya previsto específicamente el concurso real en el segundo párrafo y en relación con los delitos cometidos además del de piratería descrito en el párrafo primero del precepto que comentamos.
La sentencia de instancia descarta esta posibilidad porque, aún cuando constan los impactos en el buque, de ninguna de las declaraciones de los tripulantes se puede concluir que fueran dirigidos a ellos, y constituirían una mera acción de intimidación. De hecho, añade, ninguno de ellos resultó herido, y no consta trayectoria dirigida a sus posiciones.
Pero lo cierto es que, de conformidad con el factum de dicha resolución, complementado en los fundamentos en el apartado " prueba de los hechos" (2.1 (vi)), se especifica que ".... los ocupantes de un esquife, que llegaron a colocar escalas, a disparar hacia cubierta.... y emprendiendo la huida al ser repelidos ", no solo procedieron a disparar contra la estructura del barco, sino también hacia la cubierta, contingencia que motivó que fueran respondidos desde el mismo. Concretamente fue un cabo primero de infantería el que efectuó disparos con su rifle y a continuación con la ametralladora. El citado cabo, según se declara también probado, estaba de guardia en la cubierta de popa cuando se apercibió de la presencia del esquife, de la que informó vía radio, al oficial de guardia. Entonces se establece zafarrancho de combate, se incrementa la velocidad del buque, cayendo a babor con el objeto de separar al esquife y se producen los disparos. Se puede pues firmar que, independientemente de que los disparos estuvieran dirigidos específicamente a los tripulantes del buque, o que estos resultaran o no heridos, se atentó sin duda contra ellos y contra este último, pues se les agredió violentamente, disparando sus fusiles del tipo AK-47 hacia la cubierta, lugar de vigilancia, paso y presencia de la tripulación.
En este sentido debe otorgarse al verbo atentar su significado vulgar, y no equiparlo necesariamente al que se deriva de los artículos 550 y concordantes del Código Penal, donde se castigan los atentados contra la autoridad, sus agentes o funcionarios públicos. Poco o nada tienen que ver estas últimas infracciones penales con las conductas penadas en el artículo 616 ter, donde no es el principio de autoridad el protegido sino la seguridad en el tráfico marítimo y aéreo a la que ya hemos aludido. Ello explicaría que se pueda atentar contra cualquier buque o aeronave, pública o privada; y no solo contra las personas, sino también contra el cargamento o los bienes. Lo que responde al significado del verbo atentar como equivalente a ejecutar o emprender alguna cosa ilegal o ilícita, significado más amplio que el estrictamente penal dirigido contra las personas.
En esta línea, en el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, se resalta la conveniencia de establecer, con el debido respeto de la soberanía de todos los Estados, un orden jurídico para los mares y océanos que facilite la comunicación internacional y promueva los usos con fines pacíficos de los mares y océanos, la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos.
Corrobora todo ello el apartado segundo del artículo 616 quarter del Código Penal que prevé, para los casos de mera resistencia o desobediencia a un buque de guerra o aeronave militar u otro buque o aeronave que lleve signos claros y sea identificable como buque o aeronave al servicio del Estado Español, si se emplea para ello fuerza o violencia, la misma pena que para el delito previsto en el artículo 616 ter del mismo texto legal.
En definitiva, y con base a los argumentos expuestos, se estima el motivo primero de los formulados en su recurso por el Ministerio Fiscal, y se condena a Florentino Julian, Leovigildo Valentin, Eloy Valeriano, Hector Cayetano, y Lorenzo Raimundo como autores de un delito consumado de piratería del artículo 616 ter del Código Penal, con las consecuencias que se indicarán en la segunda sentencia que se dicte.
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