Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).
SEGUNDO: El motivo segundo al amparo delart. 5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE. pues la noticia confidencial que fundamentó la solicitud de la intervención telefónica y el subsiguiente auto de intervención, cuya nulidad se invoca, nunca fue objeto de ratificación por el testigo, está en contradicción con lo manifestado por éste en el acto de la vista del juicio oral, y las noticias o informaciones confidenciales aunque se consideren fidedignas no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificios de derechos fundamentales.
El motivo se desestima.
En relación a las noticias confidenciales la Sala 2ª TS (ss. entre otras 1047/2007, de 17-12 ; 534/2009, de 1-6 ; 834/2009, de 16-7 1183/2009, de 1-12 ; 457/2010, de 25-5, que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).
Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.
En la misma línea, la STSde 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999.
Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.
Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim. pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim. elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.
Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC.8/2000 de 17.1 ).
En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3, ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003.
Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.
Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.
Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policíaidentifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.
Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".
En el caso presente partiendo de una consideración previa cual es que la solicitud inicial no se base propiamente en una información anónima o confidencial, sino en la declaración de un testigo protegido, cuya identidad es conocida por la Guardia Civil e incluso por el juzgado, habrá que recordar que el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero cuya exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requieren una fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 384 y 779.3 LECrim ). la resolución judicial que autoriza la injerencia debe motivar su adopción comprobando si los hechos para cuya investigación se solicita, revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.
Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y se expide la autorización, se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. Por ello no es preciso que el Juez, mediante una investigación complementaria a la de la Policía, proceda a comprobar la existencia de los datos objetivos que la Policíamenciona como base de su solicitud -en este caso tomar nueva declaración al testigo protegido-.
Siendo así, en las presentes diligencias, precisamente para no fundamentar la solicitud de las intervenciones telefónicas solo en aquella declaración, en el oficio policial -tal como se recoge en el auto de 10.3.2011, que autorizó las intervenciones, se detallan las investigaciones realizadas para su confirmación: vigilancias efectuadas, consultas de padrón y de antecedentes, gestiones relativas a empresas a las que, pertenecen los investigados y resultados del análisis de las agendas de los teléfonos decomisados a los detenidos en Albacete el 12.01.2011, en la operación "Koala", y es a la vista de todo ello en lo que se fundamenta la solicitud.
El motivo, por lo expuesto, se desestima.
TERCERO: El motivo tercero al amparo delart. 5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE, al haberse procedido a la intervención "indiscriminada" de un numero de teléfono cuya titularidad no se corresponde con la persona investigada - Angustia - sino a su madre Ofelia - y que es utilizado, además, por personas a las que no alcanza la investigación y además en base a una solicitud indeterminada con frases estereotipadas y vaguedades que influyeron en la decisión judicial.
El motivo se desestima.
Como hemos dicho en SSTS. 503/2013 de 19.6, 849/2013 de 12, 11 aunque en varias sentencias Tribunal Constitucional -por todas sentencia 150/2006 de 22.5 - se haga referencia como expresión del alcance subjetivo de la medida a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6, 184/2003, de 23-10 ) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".
Y sigue diciendo la TCde referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4, FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".
En definitiva la titularidad de la línea telefónica intervenida no es requisito previo para la intervención, bastando la constancia de su uso o utilización por el investigado ( STS 600/2012 de 12.7 ). La previa identificación del titular de su numero que luego resulta intervenido no es indispensable para la legitimidad de la inferencia ( SSTS. 309/2010 de 31, 3m 493/2011 de 26.5, SSTC. 219/2009 de 12.12 ).
CUARTO: El motivo cuarto al amparo delart. 5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE.
Se sostiene en el motivo que como se ha evidenciado en los motivos precedentes el Juez Instructor hizo dejación del debido control judicial con relación a las siguientes actuaciones:
1º) No solicitó copia testimoniada de la causa de Albacete con conocimiento de que existía, ni solicitó la ratificación judicial de la declaración del confidente TP. NUM005.
2º) No requirió a la Guardia Civil explicación sobre en que consistían las labores policiales para la obtención del numero de teléfono de la esposa del recurrente (folio 50), ni realizó gestiones a fin de averiguar si la identidad de su titular era aquella que la Guardia Civil afirmaba, siendo que en la intervención de este numero de teléfono se base la parte más relevante de la investigación.
3º) El auto de intervención realiza una motivación por referencia a la solicitud policial, cuando quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendría lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial, sino administrativa y más concretamente policial.
La primera queja del recurrente ya ha sido analizada en el motivo primero, debiendo solo precisarse que:
1)la declaración de aquel testigo -no propiamente anónimo sino protegido con base a la Ley 19/94 y con la posibilidad por ello de ser revelada su identidad, conforme su art. 4 apartado 3- fue autorizada por la Fiscalía Provincial de Albacete en el marco de las Diligencias de investigación Penal nº 02 /2011 y en virtud de escrito de 17.1.2011 de la EDOA, solicitando la apertura de diligencias informativas y la preceptiva autorización para proceder en el Centro Penitenciario de Albacete a tomar las correspondientes manifestaciones en calidad de testigos protegidos mediante asistencia letrada con el fin de iniciar las correspondientes investigaciones y corroborar las noticias recibidas.
2) respecto a no haberse solicitado por el Juez instructor copia testimoniada de la causa de Albacete la solución jurisprudencial a las intervenciones derivadas de las acordadas en otro proceso -dicen las SSTS. 605/2010 y 116/2013 de 21.2 - ha sido en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009.
En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS503/2008, 17 de julio, y proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".
En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.
Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".
La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:
a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.
En la STS. 272/2011 de 12.4, se recuerda que: "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STSnº 187/2009, no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".
En el caso presente el hoy recurrente no cuestionó en su escrito de conclusiones provisionales la falta de incorporación al procedimiento que nos ocupa del testimonio de la causa de Albacete que motivó la detención del testigo protegido -cuya declaración sí figuraba unida al oficio policial- por lo que esta impugnación debe ser desestimada.
-En relación a la falta de explicación de las "labores policiales" por las que obtuvo el numero de teléfono que estaría utilizando la esposa del recurrente, numero 673995977, cuya intervención se solicitó en el oficio policial de 1.4.2011 (folios 47 a 60), así como el cese de los siete números de teléfono inicialmente intervenidos en el auto de 10.3.2011.
Esta cuestión ha sido analizada por la jurisprudencia ( SSTS. 773/2013 de 22.10, 83/2013 de 13.2, 362/2011 de 6.5, 628/2010 de 1.7, 406/2010 de 11.5, 6/2010 de 27.1, que ha destacado que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.
Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.
En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ. con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley. Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puedepresumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.
En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.
En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5, 940/2008 de 18.12, señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:
"ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo, para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".
Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.
No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".
En igual sentido la STS.31.10.2011 señala que "en relación al conocimiento de cómo la policía obtuvo el segundo numero de teléfono del recurrente, a lo que el recurrente anuda sic et simpliciter una vulneración de derechos por parte de la policía, basta remitirse a la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que han abordado esta cuestión. Ya es doctrina reiterada de esta Sala que cuando no se ofrecen por el denunciante indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información que por la policía se ofrece al Juez, no es exigible que acrediten no haber infringido derechos fundamentales, lo que, sí sería exigible cuando se ofrezcan indicios de ilegitimidad en la obtención de la información --en este caso del número telefónico concernido--.
Dicho de otro modo no es admisible extender una presunción de ilegitimidad en toda actividad policial, la sola alegación de la posible vulneración no puede ser aceptada, siendo necesario que tal alegación venta sustentada en vestigios lo suficientemente serios o rigurosos. En tal sentido, SSTS 509/2009 de 13 de Mayo ; 309/2010 de 31 de Marzo, 85/2011 de 7 de Febrero, 1003/2011 de 4 de Octubre, que rechaza la presunción de ilegitimidad de la actuación de los órganos del Estado, debiendo ser amparada la petición de los particulares de cuestionar tal legitimidad solo cuando se alegue una "razón suficiente" que justifique el deber de acreditar tal legitimidad.
En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Constitucional en la sentencia 25/2011 de 14 de Marzo : "....De igual modo, debemos descartar la queja referida a la vulneración del derecho a la intimidad (art. 18-1º C.E.) en que habría incurrido la policía al obtener la titularidad y el número del teléfono móvil de la recurrente con anterioridad a la solicitud policial de interceptación de las comunicaciones. Más allá de suscribirse la tesis del Ministerio Fiscal, para el que nos hallaríamos ante una injerencia en la intimidad de carácter leve que, con arreglo a nuestro canon constitucional podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo para un fin legítimo, lo cierto es que la queja está sostenida sobre una mera sospecha, al no constar el medio por el que dicha información ha sido obtenida ni efectuar la demanda ninguna concreción a ese respeto....".
Queja del recurrente que, por lo expuesto, resulta infundada.
-Por último en lo referente a la falta de motivación del auto inicial por su remisión al oficio policial, ciertamente la decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.
En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.
En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.
En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.
Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.
Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4, 197/2009 de 28.9, y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2, 821/2012 de 31.10, 629/2011 de 23.6, 628/2010 de 1.7, que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).
En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).
A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, 261/2005, de 24 de octubre ).
Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).
En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.
Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".
Como se recuerda en la STC167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.
Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.
Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).
En el caso presente el auto judicial de 10.3.2011 no se limita a recoger en el apartado de hechos el oficio policial, sino que en la fundamentación jurídico (FJ. 2), razona como de las actuaciones policiales se obtienen datos suficientes para pensar que los titulares de los teléfonos a intervenir tienen una vinculación directa en el delito investigado detallando cuales son aquellos en orden a la posible existencia de una actuación organizada para la introducción, transformación y tráfico de droga, así como el blanqueo del dinero obtenido con estas actividades en la que Angustia y " Canoso ", cuya identidad no se conoce para que por la descripción y datos referentes a su actividad podría coincidir con alguna de las personas identificadas y relacionadas con Angustia - tienen una posición relevante-. Y atendiendo a lo expresado con anterioridad, a lo declarado por los colaboradores protegidos y obtenidos los números telefónicos de los afectados por la intervención de las agendas de dichos testigos y de otra de los detenidos, lo que confirme una vez más las sospechas de vinculación de todos ellos, acuerde las medidas solicitadas.
De lo expuesto resulta evidente que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución judicial debidamente motivada y completada por los datos ofrecidos por la EDOAde la Comandancia Guardia Civil de Madrid al Juez instructor, al que ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de la medida que, sin duda, debe reputarse afirmativo, dada la relevancia social de los hechos que los indicios obrantes reflejaban y la gravedad del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína-
QUINTO: El motivo sexto al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, art. 18.1 y4 CE, por razones sistemáticas es desarrollado por el recurrente con prioridad al motivo quinto.
1º) Se afirma en el motivo que el teléfono intervenido titularidad de la suegra del recurrente y de uso por la unidad familiar, cuya obtención, según oficio de la Guardia Civil de 1.4.2011, fue "por labores policiales", en el acto del juicio oral quedó acreditado por las testificales de los Guardias Civiles nº NUM006 y NUM007 y del empleado de la Agencia Inmobiliaria que gestionó el alquiler del inmueble donde vivía la esposa del recurrente, que lo fuera a través de dicha inmobiliaria, sin consentimiento de la interesada y sin autorización judicial, con infracción del art. 11.1 Ley Orgánica de Protección de Datos que desarrolla el art. 18.1 y 4 CE.
Queja del recurrente que no debe ser estimada.
Es cierto -como hemos dicho en STS. 16/2014 de 30.1 - que la intimidad es concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y a su familia en el ámbito público:"el derecho a la intimidad garantiza al individuo su poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos) su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" ( STS. 1328/2009 de 30.12 ).
Ahora bien, dado que con carácter general la limitación de derechos fundamentales corresponde ser acordada mediante resolución judicial motivada -de ahí el contenido del art. 11.2 d) Ley Protección de Datos que prescinde del consentimiento del interesado solo cuando la comunicación que debe efectuarse tenga por destinataria al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas-, el Tribunal Constitucional -por ejemplo sentencia 207/96 - admite que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley pueda autorizar a la policía judicial para la practica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre que se respetan los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
En efecto se ha admitido, respecto del derecho a la intimidad, la legitimidad constitucional de que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, la policía realice determinadas practicas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado) siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad ( SSTC. 70/2002 de 3.4, 56/2003 de 24.3, 281/2006 de 9.10, 142/2012 de 2.7 ).
Precisando la anterior doctrina el Tribunal Constitucional viene estableciendo como requisitos que proporcionan una justificación objetiva y razonable a la injerencia policial en el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), los siguientes: a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de prevención e investigación del delito, y más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal; b) que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la Ley (principio de legalidad; c) que, en caso de no contar con autorización judicial (o consentimiento del afectado), la actuación policial se atenga a la habilitación legal, teniendo en cuenta que la Leypuede autorizar a la policía la practica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (por todas, STC. 173/2011 y la jurisprudencia allí citada).
-Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, en orden a valorar la existencia de una justificación objetiva y razonable de la injerencia en el derecho a la intimidad del recurrente, debemos afirmar, en primer lugar, que los agentes de la Guardia Civilactuaron atendiendo a su fin constitucionalmente legitimo, como es el interés público propio de la investigación de un delito y el descubrimiento de los delincuentes lo que "constituye un bien digno de protección constitucional, a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 CE " ( SSTC. 127/2000 de 16.5, y 292/2000 de 30.11 ), subrayándose, además que la actuación policial se desarrolló en el marco de la comisión de un delito grave como es el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.
En segundo termino, los agentes policiales actuaron en el presente caso con el apoyo legal que les ofrecen el art. 282 LECrim, el art.11.1 LO. 2/86 de 13.3 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el art. 14 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, que conforman una habilitación legal especifica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y el descubrimiento del delincuente, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes ( SSTC. 70/2002, 173/2011 de 7.11 ).
Pues bien entre las diligencias que no se enumeran casuísticamente en la Ley, pero sí en cuanto las orienta a su fin, podría encontrarse la averiguación del teléfono de la persona investigada a través de gestiones en empresas que pudieran conocerlo. La averiguación del numero de teléfono que utiliza una persona -que puede figurar incluso en guías de uso y conocimiento público- no es dato que el hombre medio de nuestra cultura considera "sensible" por ser inherente al ámbito de la intimidad más estricta, o dicho de otro modo, un dato perteneciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la persona y de su familia, y al verificarse tal dato por la policía judicial está cumpliendo con su función de averiguar la comisión de delitos y posible identidad de sus autores, respetándose por todo, el principio de proporcionalidad, en consecuencia, debemos concluir que el acceso policial al numero de teléfono cuestionado a través de uno de los contratos que figuraban en la inmobiliaria, no vulneró el derecho a la intimidad personal a la esposa del recurrente ( art. 18.1 CE ).
2º) Por último la alegación del recurrente a que la primera noticia que se tiene de Angustia proviene de la información obtenida del ordenador de la pareja del testigo protegido TP. NUM004, sin que conste en la causa autorización judicial para acceder al contenido del ordenador, pues las actuaciones tramitadas ante el Juzgado de Instrucción de Albacete no han sido unidas a las tramitadas ante el Juzgado de Instrucción 20 de Madrid con el debido testimonio, no puede ser acogida.
Es cierto que en STS. 342/2013 de 17.4, hemos dicho que el acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos ( art. 18.4 de la CE ). Pero su contenido también puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información esencialmente ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas, si bien es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.
En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar -a falta de consentimiento de su propietario o usuario- con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.
Ahora bien en el caso presente el recurrente parte de una doble presunción, en modo alguno acreditada: que no existió autorización judicial y tampoco, en su defecto, consentimiento de la afectada -que al ser la esposa del testigo protegido, permitiría llegar a la presunción en sentido contrario, esto es que permitió el acceso a su ordenador portátil con la finalidad de conseguir el DNI de Angustia, que se encontraba escaneado en el mismo, cuando no cuestionó en tiempo hábil aquella falta de autorización judicial, en otras diligencias a fin de que por la acusación, para esclarecer las dudas o esclarecer la cuestionada legalidad de la injerencia, pudiera instar las diligencias que considerar pertinentes al efecto, como seria el testimonio de particulares del otro proceso, sin olvidar, por lo demás -se recuerda en STS. 326/2009 de 24.3 -, las exigencias inherentes a los principios de la buena fe y de la lealtad procesales en la defensa de sus legítimos intereses con la que siempre deben actuar las partes en el proceso (v. art. 11.1 LOPJ ), debiendo significarse que, en el presente caso, no ha existido petición alguna a este respecto.
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