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Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE ).
UNDÉCIMO: El motivo segundo por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 163.1 y 147 CP, al no quedar acreditada su participación de forma alguna en dichos tipos penales que pueda calificarse de coautoría, art. 28 CP, al no existir intervención en su ejecución.
El motivo deviene inaceptable.
Como hemos dicho en SSTs. 927/2013 de 11.12, 776/2011 de 20.7, 391/2010 de 6.5, 960/2009 de 16.10, se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS. 1315/2005 de 10.11, 535/2008 de 18.9 ).
La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.
La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.
Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores" ( SSTS. 128/2008 de 27.2, 1370/2009 de 22.12, 526/2013 de 25.6 ), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).
En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».
En la misma línea se ha pronunciado la STS. 243/2005 al señalar que la complicidad "Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso"
En el caso presente del factum -cuyo respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim - pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica, esto es, si la subsunción que de los hechos probados hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente-, se desprende una participación de este recurrente calificable como coautoría, por cuanto en unión de otros dos acusados, "acordaron retener a Jose Antonio y para ello lo amordazaron y le taparon los ojos y ataron sus manos y pies con cinta adhesiva. Estuvo en esa situación al menos 10 días, durante los cuales le golpearon fuertemente en la cabeza, propinándole golpes y puñetazos en todo el cuerpo, con el fin de que les revelara donde estaba una determinada cantidad de dinero, de la que según ellos, se había apropiado".
En efecto el delito de detención ilegal es una infracción instantánea que se consuma desde el momento en que la detención o encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante ( STS. 812/2007 de 8.10, 814/2010 de 28.1 ).
Es un delito permanente porque el resultado se prolonga en tanto en cuanto dura la privación de libertad, de manera que permanece consumándose mientras perdura dicha privación de libertad. Es decir, la realización inicial del resultado -la privación de libertad- inicia el periodo consumativo del delito, que se mantiene en tanto en cuanto el sujeto pasivo permanece detenido ilegalmente.
Esta naturaleza incide en dos temas concretos: la tentativa y la participación adhesiva.
Así dado que la consumación se produce en el instante mismo en que se priva a otro de la libertad deambulatoria, difícilmente puede admitirse la tentativa y la participación adhesiva se produce cuando una persona se adhiere al proyecto criminal ya iniciado, aceptando expresa o tácitamente el "pactum scaeleris" y contribuyendo causalmente con su conducta al desarrollo de la actividad delictiva. El delito de detención ilegal es un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima, por lo que se admite la participación posterior a la consumación, dado que la privación de libertad permanece en el tiempo hasta su cesación, existirá, por tanto, autoría y participación después de la consumación, si el comportamiento del autor cae dentro del tipo penal.
El delito permanente se caracteriza porque la acción continua, de forma ininterrumpida realizando el tipo después de la consumación. Por ello quien interviene después de la consumación del delito, si realiza actos ejecutivos será coautor y si participa en la acción u omisión típica, que se sigue realizando, será cooperador o cómplice, según los casos ( STS. 1323/2009 de 31.12 ).
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