Civil – Personas. Derecho a la propia imagen. Utilización de la imagen y la voz de una menor. Protección de los intereses de los menores. Valoración de las circustancias excepcionales concurrentes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014 (D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

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 CUARTO.-(...) El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero, sea cual sea la finalidad - informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde" ( sentencia del Tribunal Constitucional 81/2001, de 26 de marzo, así como la 14/2003, de 28 de enero y la 127/2003, de 30 de junio ).

Por otra parte, tratándose de menores y siendo titulares de los derechos fundamentales protegidos por la Constitución en el artículo 18, con plena capacidad jurídica, ha de partirse de la base de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la anuencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico ( STS de 19 de noviembre de 2008, RC núm. 793/2005 ). Según la STS 12 de julio de 2004, los mecanismos legales de protección de los derechos fundamentales de los menores establecidos en la LPDH, artículo 3, se refuerzan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, como dice expresamente su preámbulo o exposición de motivos, estableciendo, después de reconocer, como no podía ser menos, el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, de los menores (artículo 4.1) y de imponer la intervención del Ministerio Fiscal frente aquellos actos que puedan constituir intromisión ilegítima en esos derechos (artículo 4.2), dispone su artículo 4.3 LPJM que: "Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales"». Esta intensificación en los niveles de protección se justifica teniendo en cuenta que la naturaleza del daño se multiplica exponencialmente cuando el ataque a los derechos del menor se realiza a través de los medios de comunicación.

Esta especial protección legislativa ha sido reconocida en la jurisprudencia constitucional y de esta Sala. Así, la STC 158/2009, de 29 de junio, establece que en « la captación y difusión de fotografías de niños en medios de comunicación social, es preciso tener en cuenta (...) que el ordenamiento jurídico establece en estos supuestos una protección especial, en aras a proteger el interés superior del menor». También ha señalado que "ni existe un interés público en la captación o difusión de la fotografía que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación, ni la veracidad de la información puede justificar esa intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de los menores, pues este derecho fundamental del menor «viene a erigirse, por mor de lo dispuesto en el art. 20.4 CE, en límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz» ( SSTC 134/1999, de 24 de mayo ; y 127/2003, de 30 de junio )".

Sin embargo, el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y se encuentra sujeto a las limitaciones derivadas de los otros derechos fundamentales -en relación con un juicio de proporcionalidad-, de las leyes - artículos 2.1 y 8 (cuyos supuestos tienen carácter enumerativo) LPDH-, los usos sociales -artículo 2.1 LPDH-, o cuando concurran singulares circunstancias, diversas y casuísticas, de variada índole subjetiva u objetiva, que, en un juicio de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la ilicitud o ilegitimidad de la intromisión. ( STS 22 de febrero 2007 ; 24 de julio 2012 ; 8 de mayo 2013, entre otras).

Esto último es lo que resulta aplicable al caso, en relación al cual, por este Tribunal, se estima plenamente razonado y razonable el juicio ponderativo de los juzgadores de instancia, lo que conduce a la desestimación del recurso. Como dice la sentencia recurrida, " no existe ningún interés público que justifique la difusión de la imagen y la voz de la menor así como que se plantee un supuesto de colisión de los derechos de información y propia imagen, pero tampoco puede afirmarse que la misma suponga una invasión de la intimidad personal y propia imagen de la menor por parte de un tercero no autorizado dadas las especiales circunstancias en que se produjo que excluyen la ilegitimidad de la intromisión... ya que dichos actos deben valorase dentro el contexto y circunstancias en que fueron llevados a cabo, en un justo juicio de ponderación y proporcionalidad, que excluyen la apreciación de la ilicitud de la intromisión, cuales son la convivencia more uxorio de las litigantes, su papel conjunto e indiscutido de madres de la menor, la cooperación de ambas en la publicación de las fotos de la menor hija y la emisión de su voz dentro del propio ámbito familiar y sin fines propagandísticos o comerciales".

Y lo que pretende la recurrente, violentando los hechos probados, es convertir en malo lo que en principio era bueno en relación a la menor una vez que la demandada instó judicialmente un régimen de visitas. Y, ciertamente, lo puede hacer como madre que es de la menor y en el marco de las relaciones de patria potestad, en la forma que establece el artículo 156 del Código Civil, en las que no está comprometida la demandada para ejercer en su relación con Francisca a la que únicamente se le ha reconocido la condición de allegada por resolución judicial. Lo que hicieron no resulta contrario a los intereses de la menor y de ahí la autorización prestada por ambas a la utilización de la voz y la imagen sin fines propagandísticos en las Agendas del Crecimiento Personal de los años 2005, 2006 y 2007, especialmente en esta última a la que se refiere el suplico de la demanda. Una y otra participaron en la selección de las fotografías y en la redacción y corrección de los textos de las agendas y para el cierre del programa radiofónico con la voz de la menor. El problema, por tanto, no puede reducirse a una cuestión del consentimiento, tácito, expreso o por escrito, sino analizarse en el marco de las especiales circunstancias concurrentes que tienen que ver con " la relación more uxorio y de los actos propios de la actora", o lo que es igual, en el marco de unas relaciones de afectividad que ambas litigantes mantenían y cuyo centro era la menor considerada entonces como una hija por ambas, lo que justifican que no se aprecie intromisión ilegítima en el derecho personal a la propia imagen determinante de la infracción del artículo 18.1 CE, en relación con los preceptos de la LO1/1982, de 5 de mayo, alegados en el motivo.

Por la recurrente se quiso ubicar la responsabilidad de la demandada al publicarse la agenda del crecimiento personal 2008 cuando ya tenía conocimiento de la prohibición de la madre adoptiva para incluir las imágenes de su hija menor. Ahora bien, en ninguna de las instancias han sido tomadas en consideración tales alegaciones, si bien la sentencia recurrida, aun reconociendo que al publicarse dicho año la agenda del crecimiento personal la demandada ya tenía conocimiento de la prohibición de la madre adoptiva para incluir las imágenes de su hija menor, ciertamente difusas y de difícil identificación para personas extrañas, no entra directamente a analizar estas alegaciones complementarias que se dicen introducidas en la audiencia preliminar por considerarla " una cuestión nueva no alegada en la instancia ". Esta afirmación no ha sido objeto de ninguna tacha en el recurso correspondiente, que no es el de casación sino el de infracción procesal, en el que también tendría respuesta la omitida pretensión de cese de intromisiones posteriores que, por lo demás, serían la lógica consecuencia de una previa declaración de vulneración de derechos fundamentales, que no se ha producido en este caso.