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Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2013 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
1. - La sentencia núm. 697/2012, 3 de diciembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, condenó a los acusados Emilio y Eusebio como autores responsables de un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal en la modalidad del subtipo agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Ambos acusados interponen recurso de casación. Lo hacen bajo la misma representación legal y dirección letrada. De ahí que sus alegaciones van a ser objeto de tratamiento conjunto.
2. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. Sirve también para alegar la infracción del principio de contradicción. El menoscabo de ambas exigencias constitucionales se habría producido por el hecho de no haberse citado a los imputados para la práctica de la prueba preconstituida -examen del menor Ignacio - con tal carácter, ni haberse justificado su necesidad y consiguiente imposibilidad de su repetición en el acto del juicio oral. La sentencia que ha condenado a ambos recurrentes -se razonacarece de las apoyaturas probatorias indispensables para la afirmación del juicio de autoría.
El motivo no puede ser asumido por la Sala.
Como refleja el hecho probado, ambos acusados han sido condenados por haber introducido el pene en la boca de Ignacio, un niño que tenía entonces entre cuatro y cinco años de edad y del que Emilio era tío materno, mientras que Eusebio era pareja de su tía.
La prueba clave sobre la que se ha fundado la apreciación probatoria del órgano de instancia ha estado representada por el examen de la víctima, el menor Ignacio, grabado en soporte digital, grabación que fue reproducida en el acto del juicio oral. Como apunta el Fiscal, la defensa de ambos acusados no cuestiona el valor incriminatorio de las afirmaciones del menor, sino la posible vulneración de las exigencias formales - algunas de ellas con relevancia constitucional- para la práctica de la prueba anticipada. El Letrado de ambos acusados sostiene que en el momento de la práctica de la prueba nadie les comunicó que ese acto procesal iba a consolidarse como prueba preconstituida y, desde entonces, fue sustraída al debate contradictorio del plenario. Tampoco les fueron expresadas las razones para la práctica de esa prueba con tal carácter y, en definitiva, la conveniencia de su desarrollo con tal formato.
A) La cuestión suscitada por la defensa no es novedosa. La frecuencia con la que hechos de esta naturaleza acceden a nuestro conocimiento por vía casacional, explica la existencia de numerosos precedentes que, ponderando los bienes jurídicos en conflicto, han tratado de alcanzar una solución armoniosa con los valores constitucional en juego. La jurisprudencia de esta Sala no avala la tesis de la defensa. Y es que hemos dicho de forma reiterada que nuestra sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre).
En efecto, atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea , de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre-), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta -cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero; 80/2012, 10 de febrero y 174/2011, 7 de noviembre, entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 LECrim, es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.
Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, § 56, en la que señala «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior ». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.
En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio.
El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.
Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción (arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, (" Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho "); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 o 35, que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).
[...] Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes (STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino,de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS 96/2009, de 10 de marzo).
Este entendimiento de la inevitable necesidad de ponderar los principios y derechos que definen el estándar constitucional de un proceso justo y el superior interés del menor, late en otros precedentes jurisprudenciales ejemplarmente glosados por la sentencia de instancia (cfr. SSTS 96/2009, 10 de marzo y 743/2010, 17 de junio, entre otras). B) Lo misma idea está también presente en el ámbito de la jurisprudencia constitucional. De forma bien reciente, la STC 75/2013, 8 de abril, abordaba el problema de la declaración de los menores víctimas de un delito de esta naturaleza en los siguientes términos: "...a este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, «dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado» (FJ 3).
Así, hemos venido admitiendo, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, la posibilidad de integrar en la valoración probatoria el resultado de diligencias sumariales de investigación, tales como, en particular, declaraciones testificales, mientras, entre otros requisitos, al acusado se le haya dado la posibilidad de someter tal testimonio a contradicción (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 y 68/2010, de 18 de octubre, FJ 5). En línea semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 41; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 51 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38); advirtiendo en todo caso que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario» (SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia, § 40; 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118; y 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España, § 38).
En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual, hemos considerado legítimo igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor. En este sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (...), manifestamos en la STC 174/2011, de 7 de noviembre, que en tales casos «la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal» (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad «de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral» (FJ 3), y que pasarían por ofrecer «una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual», y por «tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior» (STC 174/2011, citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)". C) La aplicabilidad de esta doctrina al supuesto de hecho que centra nuestra atención es incuestionable.
Ignacio es un niño de entre cuatro y cinco años en el momento en el que se desarrollaron los hechos. La huella psicológica que puede implicar para su formación integral la evocación de escenas de tanto impacto emocional en su desarrollo, hacía más que aconsejable que su interrogatorio se practicara con el formato en el que se verificó. Esperar naturalidad, espontaneidad, descripción minuciosa y detallada en la declaración de un niño que es obligado a recordar meses después -en ocasiones, años- la humillación sufrida, supone olvidar elementales principios de la psicología infantil del testimonio. Quienes pudieron contradecir lo hicieron.
La citación de los Letrados de ambos acusados, su presencia en el interrogatorio y, por si fuera poco, su participación activa en el mismo, descartan cualquier atisbo de indefensión.
Tampoco son acogibles las quejas referidas a un supuesto defecto en la comunicación de la práctica de la diligencia, en la que nada se decía del carácter preconstituido de la prueba. Y es que, como destaca el Fiscal en su informe, el hecho de que los Letrados de los ahora recurrentes no formularan observación ni queja alguna cuando se realizó la exploración, descarta cualquier irregularidad de relevancia constitucional. Tampoco expresan ahora sobre qué extremos querrían haber interrogado al menor en el plenario y la relevancia que esos datos silenciados pudieran haber tenido en el desenlace del juicio oral. En definitiva, ninguna quiebra constitucional del principio de contradicción ni del régimen jurídico de la prueba anticipada, observa la Sala que pudiera justificar la estimación del motivo.
D) No ha existido, en fin, el déficit probatorio que se denuncia. La Audiencia expresa en el FJ 5º de la sentencia recurrida las pruebas que ha ponderado para la proclamación del juicio de autoría, y lo hace con encomiable respeto a las exigencias constitucionales.
Alude al significado probatorio de la declaración del menor, integrada en el material probatorio a partir de su reproducción en el plenario. Razonan los Jueces de instancia que "... la reproducción y los pasajes que de la exploración dejamos destacada nos ha permitido constatar que el menor, que demostró conocer personalmente a ambos acusados y diferenciarlos como lo revela el hecho de que cuando le fueron exhibidas fotografías de uno y otro asignó certeramente la identidad a cada uno de ellos, verbalizó, en una primera fase de la exploración, la manera en que el acusado, Emilio, abuso de él, refiriéndose después al comportamiento de Eusebio, parigualando la conducta de uno y otro y describiéndola como consistente en que ambos le metían el pene por la boca; expresó, después, la conciencia que tenia de haber sido objeto de abusos en diversas ocasiones, en cualquier caso, más de una, por parte de cada uno de los acusados, así como su convicción de que los hechos se habían repetido más veces con Emilio que con Eusebio; describió los lugares en que uno y otro acusado habían abusado de él y llegó a localizar en el tiempo las fechas en que Eusebio había abusado de él, tratándose, de los fines de semana, cuando ya no tenía colegio y estaba de vacaciones. (...) Ese conjunto de detalles, su concreción, la falta de ambigüedades y de generalidades, así como la coherencia con que el menor, pese a su corta edad, se expresó en el trámite de su exploración, nos convencen de la veracidad de su testimonio debiendo, no obstante y para poder reafirmarnos en tal clase de convicción y, también, para hacer posible el control de nuestra argumentación, someter sus palabras al tamiz de los criterios consagrados jurisprudencialmente en los casos en los que la única prueba de cargo está representada por la declaración de la víctima, que es la posición que el menor, Ignacio, viene representando en este procedimiento".
Conviene recordar que el espacio funcional que el recurso de casación reserva a esta Sala ante la invocación del derecho a la presunción de inocencia no nos autoriza a una nueva valoración de las razones ofrecidas por los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y sin bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia (cfr. STS 53/2013,24 de enero). 3. - El segundo de los motivos, ahora al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia la indebida aplicación de los preceptos que regulan la práctica de la prueba anticipada (arts. 448 y 449 de la LECrim ), así como de la normativa europea, concretamente la Decisión Marco 2001/220 JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, arts. 2, 3 y 8.
En realidad, bajo la más que discutible cobertura casacional de esos preceptos, se insiste en la quiebra del principio de contradicción. No se avisó del carácter preconstituido que pensaba atribuírsele a la prueba. No pudieron estar presentes ambos acusados y, en fin, ni el equipo psicosocial ni experto alguno se pronunciaron sobre la necesidad de que la declaración de Ignacio se practicara bajo tal formato.
No tiene razón el acusado. De hecho, la normativa que cita como infringida es la que autoriza el examen del menor en los términos en que fue practicado.
A) De la aplicación de la Decisión Marco 2001/220, ya nos hemos ocupado en anteriores precedentes, como las SSTS 743/2010, 17 de junio y 96/2009, 10 de marzo. La simple lectura del art. 8.4 de esa norma ya advierte de la posibilidad de que, tratándose de víctimas especialmente vulnerables, su interrogatorio se practique de la forma menos perjudicial para su integridad: "... los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho ".
No menciona en su recurso la defensa el hecho de que la Directiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, sustituye a la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, que se dice infringida. Sea como fuere, no hay cambios en la declarada voluntad institucional de preservar a los menores de edad de los perniciosos efectos que su reiterada exposición en el proceso penal puede acarrear para su desarrollo y madurez. En efecto, el art. 1.3 de la mencionada Directiva, precisa que "... cuando la víctima sea un menor de edad, los Estados miembros velarán por que en la aplicación de la presente Directiva prime el interés superior del menor y dicho interés sea objeto de una evaluación individual. Prevalecerá un planteamiento sensible a la condición de menor, que tenga en cuenta la edad del menor, su grado de madurez y su opinión, al igual que sus necesidades e inquietudes. El menor y su representante legal, si lo hubiere, serán informados de toda medida o derecho centrado específicamente en el menor ". Además de las medidas generales de protección previstas en los arts. 18 a 23, el art. 24 de esa Directiva establece que "... en las investigaciones penales, todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales" Los arts. 325 448, último párrafo, y 707 de la LECrim se ocupan de prevenir el perjudicial efecto derivado, primero, de la evocación de actos que puedan erosionar el proceso de madurez del niño, después, de la confrontación visual entre el agresor y su víctima.
B) Se queja la defensa de la ausencia de ambos imputados -no de su Letrado, que sí estuvo presenteen el acto procesal del examen del menor agredido.
Tampoco puede la Sala acoger tal censura.
El art. 448 de la LECrim , tantas veces citado por el recurrente, contempla supuestos de previsible irrepetibilidad de una determinada declaración testifical. Ya sea porque el testigo exprese su imposibilidad de concurrir al llamamiento judicial, ya por la existencia de un motivo racionalmente bastante para temer la muerte o incapacidad física o intelectual del declarante, la LECrim autoriza la práctica de una diligencia sumarial que, sin embargo, nace con vocación de convertirse en verdadero elemento de prueba para el acto del juicio oral, una vez introducida en el debate contradictorio mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim.
La prueba anticipada, pues, implica -decíamos en las STS 15/2008, 16 de enero; 319/2009, 23 de marzo y 96/2009, 10 de marzo - la transformación de una diligencia sumarial que ensanchando su funcionalidad originaria, pasa a convertirse en prueba valorable por el Tribunal sentenciador en los términos expresados en el art. 741 de la LECrim.
El art. 448 de la LECrim impone "... la presencia del procesado y de su Abogado defensor", así como la del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, "... permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes". Con esa presencia de las partes en el procedimiento -decíamos en la STS 15/2008, 16 de enero -, la LECrim busca asegurar la efectiva contradicción en la práctica de una diligencia de investigación que, por las circunstancias en que se lleva a cabo, puede llegar a incorporarse al material probatorio que habrá de ser apreciado por la Sala (art. 741 LECrim). Se trata, pues, de anticipar a un acto procesal propio de la fase de investigación, el cuadro de garantías que es predicable de las verdaderas pruebas del juicio oral. Mediante esa garantía adicional de contradicción y defensa, el testimonio de quien, por una u otra razón, es previsible que no se halle presente en el acto del juicio oral, va a metamorfosear su verdadero significado procesal. Así, el acto de investigación practicado proyecta su eficacia más allá de la finalidad puramente preparatoria que define a las diligencias realizadas en la fase sumarial (art. 299 LECrim).
Lo que nuestro sistema quiere, en definitiva, es que los principios estructurales de contradicción e igualdad filtren el desarrollo de ese acto de investigación. Por ello impone la presencia del procesado y de su Abogado defensor. Sin embargo, no hay razones objetivas que permitan afirmar que, siempre y en todo caso, la ausencia del procesado -hallándose presente su Abogado defensor- implique la quiebra de esa contradicción.
No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado -como impone la corrección procesal- se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso lo que parece desprenderse, por ejemplo, del art. 777.2 de la LECrim que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba "... asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos liga la violación del derecho a un proceso justo del art. 6 del Convenio de Roma a la imposibilidad de que el acusado o su Letrado, durante la fase de investigación o en el acto del juicio oral, hayan tenido oportunidad de rebatir las opiniones del declarante.
Nada de esto aconteció en el presente caso.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, «sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (sentencias Van Mechelen y otros, y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saïdi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261- C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)». Y más recientemente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario».
La legitimidad constitucional de la prueba testifical anticipada -siempre que se aseguren los requisitos de contradicción y defensa- ha sido reconocida por una jurisprudencia del Tribunal Constitucional de innecesaria cita, de la que son buena muestra las SSTC 137/1988, 7 de julio, 62/1985, 10 de mayo y 323/1993, 8 de noviembre.
En definitiva, ninguna vulneración formal se produjo, ni de la normativa europea que ha de definir el marco procesal del interrogatorio del menor víctima del delito ni, por supuesto, de los arts. 448 y 449 de la LECrim , cuyo acceso a la casación sólo se justifica ante una posible infracción de alcance constitucional.
C) La queja referida a la ausencia de informe técnico acerca de la justificación de la práctica de la prueba en los términos en que fue desarrollada, tampoco puede ser acogida.
La declaración de pertinencia de una prueba no requiere el complemento de un informe psicológico que refuerce su procedencia. Cuestión distinta es que el juicio de pertinencia pueda apoyarse, en el momento de ser ponderado, en informes que enriquezcan su justificación. Pero el presente caso, más allá de razones que puedan sugerir las categorías científicas propias de la psicología infantil, la decisión se justifica por sí sola.
Existe, además, toda una serie de preceptos -mencionados supra, en el FJ 2º y en los apartados A) y B) del presente-, que proporcionan cobertura jurídica a la decisión de anticipar la práctica de la prueba consistente en el examen del menor, cuya indemnidad sexual había sido menoscabada por ambos recurrentes. Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 y 2 LECrim).
4. - El tercero de los motivos, con cita genérica del art. 849 de la LECrim , denuncia la infracción del art. 459 de la LECrim , al no comparecer los dos médicos forenses a la ratificación de su informe en el acto del juicio oral.
No tiene razón la defensa.
Igual rechazo merecen las alegaciones de la parte recurrente referidas a la trascendencia constitucional del hecho de que el dictamen pericial sobre la composición y calidad de la cocaína aprehendida fuera prestado por un único perito. En efecto, sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 694/2011, 24 de junio, 106/2009, 4 de febrero, 777/2009, 24 de junio y 537/2008, 12 de septiembre, nos hacíamos eco de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -«se hará por dos peritos»-, la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001.
Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal.
El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 y 2 LECrim).
5.- El cuarto motivo de casación se formaliza al amparo del art. 849 de la LECrim , al haberse infringido los artículos 466, 474, 475, 476, 477, 480 y 483 de la citada LECrim, "... por no haber dado traslado a esta parte del nombramiento de los peritos ni haber participado en la práctica de las pruebas periciales".
Se denuncia también que la declaración del menor estuvo guiada, "... preguntándole directamente por los nombres de los acusados, sin que fuera espontánea su declaración".
El motivo no puede ser acogido.
Habría que añadir, además, que los preceptos que invoca el recurrente tienen un carácter ligado a los aspectos formales de la práctica de la prueba pericial, lo que limita el acceso a la casación a aquellos casos en los que el olvido de alguno de aquellos preceptos haya traído consigo el menoscabo constitucional de un derecho fundamental. Y no es éste el caso.
El traslado del nombramiento de peritos exigido por el art. 466 de la LECrim -norma que se dice infringida-, tiene por objeto hacer posible el conocimiento por las partes del perfil técnico del profesional designado por el Juez instructor para la elaboración de la pericia y de aquellas otras circunstancias (art. 468 LECrim) que pudieran apoyar la recusación del inicialmente nombrado. Sin embargo, la parte recurrente no formula -ni formuló- queja alguna sobre la capacitación de los médicos forenses que intervinieron en la elaboración del dictamen o sobre la concurrencia de cualquier situación de hecho que pudiera haber puesto en peligro su imparcialidad.
Los arts. 474, 475 y 476 de la LECrim -también citados como infringidos- se ocupan de aspectos ligados a la práctica de la pericia. Es cierto que el último de aquellos preceptos abre la puerta a la posibilidad de que al acto de la pericia concurran las partes. Pero el significado de esta llamada nada tiene que ver con una preocupación protocolaria de la ley procesal. Lo que pretende es garantizar, en su caso, la vigencia del principio de contradicción, ofreciendo a las partes la posibilidad de formular alegaciones de las que quede constancia en el informe de la pericia (cfr. arts. 480 y 483 LECrim). Sin embargo, esa vigencia de uno de los principios rectores del proceso penal, sin la que se restringiría de forma inadmisible el derecho de defensa, ya fue garantizada con la posibilidad ofrecida a la defensa de interrogar al perito compareciente en el plenario. Nada impedía, además, la aportación de cualquier informe pericial de parte que se integrara en el material probatorio.
El silencio de la defensa, estratégicamente guardado hasta ahora, no puede convertirse en casación en el presupuesto para hacer valer una infracción constitucional.
B) La queja relacionada con la forma en que se llevó a cabo el examen del menor tampoco puede ser aceptada. De ella nos hemos ocupado ya al abordar el primero de los motivos formulado de forma específica por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (cfr. FJ 2º, apartado D).
Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim).
6. - El quinto de los motivos denuncia, con cita del art. 849.2 de la LECrim , error de hecho en la valoración de la prueba.
Se citan como documentos que acreditarían el error valorativo el soporte digital en el que se contiene la grabación del interrogatorio del menor y los informes periciales (folios 141, 142, 211 y 212), así como el acta del plenario, en el que la doctora Daniela afirmó sobre la autoría de los hechos que "... tiene serias dudas".
El motivo decae por su falta de fundamento.
La declaración del menor, más allá de que ésta se recoja en uno u otro soporte, supone una prueba de carácter personal que, como tal, está excluida de la casación por la vía del art. 849.2 de la LECrim. En cuanto a las supuestas dudas que habría expresado uno de los peritos que dictaminaron en el plenario, lo cierto es que, al margen de las dificultades técnicas puestas de manifiesto por el Fiscal para asegurar si esa afirmación llegó o no a producirse, el acta de la declaración prestada en el juicio oral o el soporte digital en el que aquélla consta, no constituyen documento a estos efectos. Y si nos centramos en la conclusión del informe psicosocial citado por el recurrente -cuya idoneidad casacional y autosuficiencia probatoria son más que cuestionables-, allí se apunta que la declaración del menor "... podemos clasificarla como probablemente creíble", y la consideración 1ª del informe añade que "... el relato del menor se mantiene constante en todas las ocasiones en las que se le insiste sobre ello lo que a nuestro modo de entender indica la veracidad del testimonio del menor, ya que el lenguaje utilizado es acorde con su edad y conocimientos no sufriendo modificaciones ni consintiendo manipulaciones externas, no siendo creíble que un niño de su edad pueda manifestar acciones sin haber tenido un conocimiento previo de las mismas".
Por lo expuesto, el motivo carece de fundamento y conduce a la desestimación (art. 885.1 LECrim).
7. - El motivo sexto detecta en la sentencia cuestionada quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva (art. 851.3 LECrim), en la medida en que las representaciones procesales de ambos acusados interesaron subsidiariamente a la absolución, en términos de estricta defensa, la condena por abusos sexuales no agravados del art. 181 del CP, al no estar acreditado el acceso carnal. Sin embargo, la sentencia nada dice al respecto.
La jurisprudencia reiterada de esta Sala -cfr. STS 1067/2009, 3 de noviembre, con cita de la STS 995/2009, 23 de septiembre - recuerda que "...por lo que concierne a la supuesta infracción por omisión de la debida respuesta a las cuestiones suscitadas, como determinante de aquella garantía constitucional, basta decir que la jurisprudencia constante de este Tribunal (vid Sentencias 54/2009, 728/2008 y 603/2007), concorde con la establecida por el Tribunal Constitucional (Sentencias 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 58/1996 223/2003; 60/2008) exige, para acreditar tal vulneración: a) que la falta de decisión recaiga sobre una verdadera pretensión y no sobre un concreto argumento ni sobre cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica; b) que ni siquiera constituye la omisión con trascendencia constitucional la preterición de un enunciado fáctico de los alegados sino que ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas; c) que la cuestión sobre la que no se pronuncia el Tribunal sea de carácter esencial; d) que la cuestión haya sido explícitamente formulada en los correspondientes escritos de la parte que formula la protesta, habiéndose producido por ello el oportuno debate; e) que, con independencia de que pueda diferenciadamente suscitarse otra queja, el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita; f) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso». (F. J. 4º). Pues bien, como advierte el Fiscal en su escrito de impugnación, no consta que las defensas efectuaran formalmente la petición que ahora se indica en el recurso. Y, en todo caso, la decisión, conforme a la jurisprudencia anotada, puede rechazarse de manera implícita pero inequívoca, si cabe colegir expresas justificaciones en la resolución incompatibles con la pretensión de la parte, por lo que habiéndose condenado por abusos sexuales agravados, manifiestamente se ha desestimado una hipotética pretensión de condena por abusos sexuales no agravados.
Se impone la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim).
8.- El séptimo y último de los motivos invoca el art. 850.3 de la LECrim para denunciar quebrantamiento de forma, al autorizar el Tribunal a la testigo Lorena que se amparase en su derecho a no declarar a las preguntas de la defensa de Eusebio, habida cuenta de que esas preguntas eran pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.
El motivo no puede prosperar.
Está fuera de toda duda que el legislador no puede imponer a cualquier persona una fidelidad ciega al interés público en el descubrimiento de los hechos delictivos. Los vínculos familiares pueden desplazar el mandato genérico que a todos incumbe de colaboración en el esclarecimiento de los delitos. El parentesco adquiere en el proceso penal una dimensión singular que hace de él algo más que una fría categoría jurídica.
Los lazos de afecto que de ordinario laten en las relaciones familiares, exigen un tratamiento singularizado a la hora de fijar el verdadero alcance de la obligación de declarar. Este es el objeto de los arts. 416.1 y 418 de la LECrim.
La lectura de su contenido, por cierto, revela una descripción no actualizada, con arreglo a los valores constitucionales, de los lazos de parentesco que participan del mismo fundamento a la hora de justificar la exención. De ahí que esta misma Sala haya realizado una interpretación constitucional de ambos preceptos, integrando en su contenido la relación de pareja de hecho, incluso sin convivencia al hallarse el imputado en prisión (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo y 134/2007, 22 de febrero).
Lorena, conocida como Santa, era hermana del procesado Emilio y había sido, en la fecha de los hechos, compañera sentimental del procesado Eusebio. La actuación del Tribunal, por tanto, fue acorde con la exigencia del art. 707, párrafo 1º de la LECrim. La testigo estaba amparada en la exención al deber de declarar que el art. 416.1 concede a determinadas personas unidas por relación de parentesco o relación de hecho análoga a la matrimonial. El que hubiera declarado en la fase de investigación no era obstáculo para el ejercicio de ese derecho en el plenario.
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