Civil – Personas. Derecho a la propia imagen. Intromisión ilegítima. Indemnización.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

TERCERO.- Frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona que ha estimado la demanda declarando la intromisión ilegítima en los derechos a la imagen y al honor de la demandante en la instancia, doña Penélope, se ha formulado por la entidad demandada FESTES, S.A. explotadora de la discoteca MILLENIUM el presente recurso de casación, haciendo abstracción del formulado por infracción procesal que ha sido inadmitido.

El motivo primero se refiere al derecho a la imagen. El concepto básico de la imagen es la reproducción gráfica de la figura humana, visible y reconocible y el concepto del derecho a la imagen es doble: el de excluir la captación o publicación por los demás y el de incluir el personal consentimiento para ello. Así lo recoge el artículo 7.5 de la Leyorgánica 1/1982, de 5 mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, desarrollando la protección constitucional que proclama el artículo 18.1 de la Constitución Española.La protección, o lo que es lo mismo, la sanción por intromisión ilegítima, queda eliminada por el consentimiento del interesado, conforme al artículo 2.2 de la citada ley. La sentencia de 26 febrero 2009 recoge lo anterior, reiterando la doctrina jurisprudencial y expresa literalmente: El contenido del derecho a la propia imagen posee, por lo tanto, una vertiente positiva, que se resume en la facultad de la persona de reproducir su propia imagen, y un aspecto negativo, que se traduce en la facultad de prohibir a terceros obtener, reproducir y divulgar la imagen de la persona sin su consentimiento (Sentencia de 24 de julio de 2008 que recoge abundantes citas jurisprudenciales).

Se debe advertir que el consentimiento debe abarcar no sólo la captación de la imagen, sino también la publicación de la misma. La captación o publicación la recoge la norma citada de la ley de 1982.

A la publicación inconsentida hace expresa referencia la sentencia de 12 junio 2009. Esta misma sentencia reitera lo dicho en la de 18 noviembre 2008 sobre el consentimiento simultáneo o posterior para su publicación.

Este primer motivo del recurso de casación se interpone al amparo del artículo 477.1 y 477.2.1. de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 e indebida de aplicación del artículo 7.5 y 7.7 de la misma ley y la doctrina jurisprudencial de aplicación.

El motivo se basa, en esencia, en que medió el consentimiento de la demandante para la utilización de su imagen para anunciar los distintos espectáculos llevados a cabo en la discoteca propiedad de la recurrente y el cumplimiento por su parte de lo acordado con la actora, no utilizando su imagen para otro fin distinto al convenido con la misma.

Sin embargo, la sentencia recurrida afirma claramente que tal consentimiento no ha sido acreditado. Se debe insistir en lo que ya ha sido apuntado: el consentimiento a que se refiere el artículo 2.2 de la ley citada debe alcanzar no sólo a la captación, sino también a la reproducción y publicación.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo ambos aspectos y ha denegado la protección al derecho a la imagen, por la publicación de fotografías de una determinada modelo que la había consentido, al haber realizado el book fotográfico y haber creado la apariencia de titularidad del cesionario: es la sentencia de 22 julio 2008. Consentimiento que también reconoce la sentencia de 25 septiembre 2008.

No es éste el caso presente. La sentencia recurrida declara que no se ha aprobado el consentimiento y frente a ello, no puede la parte recurrente sacar unas conclusiones distintas, deducidas de meros indicios, pues ello no sería otra cosa que hacer supuesto de la cuestión, proscrito en casación so pena de convertirla en una tercera instancia al querer partir de hechos no aprobados o negar lo que se ha declarado probado en la instancia. Así lo ha reiterado la jurisprudencia en numerosas sentencias de 13 mayo 2011, 6 octubre 2011, 9 febrero 2012, 4 abril 2012, 19 abril 2013, 11 junio 2013.

Por todo ello, no se han infringido las normas que se citan en este motivo, sino que se ha aplicado la normativa del artículo 7 sobre el derecho a la imagen y no se ha aplicado el artículo 2.2 por no haberse dado el consentimiento para la publicación de las fotos, ambas normas de la ley orgánica 1/ 1982, de 5 mayo.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso de casación se refiere al derecho al honor, por más que haga alguna alusión a la imagen, ya que se trata del caso frecuente de que aparece la fotografía de la demandante con el pie de foto que dice "superputas al ring" espectáculo en el que ella no participó, con lo cual se la incluye en una publicidad cuyo lema es el de "superputa" que no es otra cosa que incardinarla en el peyorativo concepto de prostitución.

En este motivo del recurso se alega, frente al derecho al honor, no ya el consentimiento (que no lo plantea siquiera) sino los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona... como dice el artículo 2.1 de la mencionada ley de 5 mayo 1982.

En efecto, el motivo de casación se formula al amparo del artículo 477.1 y 477.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción del artículo 2.1 e indebida aplicación del artículo 7.5 y 7.7 de la Ley Orgánica1/1982, de 5 de mayo.

En el desarrollo del mismo se detalla las circunstancias de la persona de la demandada, como justificación -por sus propios actos- de que se le puede incardinar en los conceptos que se le atribuyen. Sin embargo, no es eso lo que da por probado la sentencia de instancia; las fotos y pie de página no responden a la realidad (veracidad) de la participación en el mencionado espectáculo y, mucho menos, a la realidad de la prostitución, como dice literalmente: "desde el momento en el que se publicita para una generalidad de personas, pues ha quedado acreditado que los flaix se distribuyen por muchos establecimientos de la provincia, las diversas personas que los reciben y los leen pueden pensar muchas cosas del mismo y, si bien, en principio no habría motivos para pensar que esté relacionado con la prostitución al tratarse de una discoteca, si puede pensarse a la vista de su nombre y de que también aparece una chica bailando en una barra, aunque esté vestida, que tal espectáculo podría consistir en hacer desnudos parciales o integrales delante de la gente y con connotaciones sexuales. Y, por lo tanto, a las chicas que intervienen en el mismo podrían relacionárselas con la pornografía.

Que ello no ocurra lo sabe Millennium y las personas que lo conocen, pero no la gente que nunca ha oído hablar del espectáculo y que visualiza la propaganda repartida por diversos establecimientos. Popularmente, la palabra "puta" no siempre se relaciona con la prostitución, teniendo múltiples significaciones la mayoría de ellas peyorativas para la mujer, por lo que identificar a una persona que consta en una fotografía con un espectáculo denominado "putas al ring" puede afectar al honor de la misma, pues como hemos dicho, la gente que lo lea y que no conozca el espectáculo podría incluso relacionarla con espectáculos pornográficos." Así, en definitiva, concebido el derecho al honor como derivación del derecho a la dignidad personal que proclama el artículo 10 de la Constitución Española, se desestima el motivo de este recurso pues la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el artículo 7.7, sin aplicar el 2.2 de la Leyde 5 mayo 1982 por lo que debe mantenerse la declaración de intromisión ilegítima que ha hecho correctamente la sentencia de instancia.

QUINTO.- El tercero y último de los motivos del recurso de casación que ha formulado la sociedad demandada y condenada en la instancia, por la sentencia del Audiencia Provincial que se recurre, se refiere exclusivamente a la indemnización que ha sido acordada por la misma, por la intromisión a los derechos del honor y de la imagen, en la cantidad total de CINCO MIL EUROS (aparte de la condena a publicar la rectificación, a lo que no hace referencia el motivo).

El motivo se sustenta en la infracción del artículo 9.3 de la ley orgánica de 5 mayo 1982. El quantum de la indemnización, en principio, no cabe ser revisado en casación como ha mantenido la jurisprudencia desde la sentencia de 4 noviembre 1986, aunque también desde la de 27 octubre 1989 que dice que en principio es improcedente existe la posibilidad de combatir las bases que fija dicho artículo 9.3. Sin embargo, para rechazar este motivo conviene hacer unas precisiones.

Primera. El artículo 9.3 de la ley establece una presunción iuris et de iure de perjuicio (es decir, no es presunción que admite prueba, sino imposición por ley) y establece unas normas de valoración del daño, normas orientativas y de conceptos indeterminados, a saber: daño moral que se determina por las circunstancias de los caso, por la gravedad de la lesión, gravedad que no consta cómo se aprecia ni por quién, por la difusión o audiencia, lo que es relativo y por el beneficio que obtenga el causante, extraordinariamente difícil de probar.

Segunda. Ninguna de estas bases ficticias combate la parte recurrente, sino que se limita a negar que concurran y explica con detalle su propia versión de la difusión. Pero, ciertamente, no impugna -como corresponde a un motivo de casación- lo que ha declarado la sentencia recurrida, que tampoco ha pasado de consideraciones generales y de mención de hechos que no han podido probarse, lo que explica que la indemnización ha sido realmente mezquina.

Tercera. En el motivo del recurso, pide que la condena a indemnizar por la lesión a dos derechos fundamentales sean de 600 #, cantidad no ya mezquina, sino ridícula, pero tampoco la basa en los criterios del artículo 9.3, cuya aplicación se sustenta tanto en la versión del Audiencia Provincial en la del recurrente, pero éste no ha podido negar lo acordado por la sentencia recurrida y la detallada explicación de hechos no los apoya en los declarados en aquélla, por lo que vuelve a hacer supuesto de la cuestión.