Civil – Contratos. Cláusulas penales. Moderación por los Tribunales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- (...) La sentencia recurrida aplica la moderación de la cláusula penal que antes ha sido transcrita. Lo cual no es aceptable y no se puede confirmar porque no es una cláusula penal a la que pueda aplicarse el artículo 1154 del Código civil.

En primer lugar, hay que recordar el concepto de cláusula penal, como regulan los artículos 1152 y siguientes del Código civil es aquella que se establece en una obligación cuyo incumplimiento se sanciona con ella. "Al producirse el incumplimiento que sanciona", dice la sentencia de 3 de febrero de 2000; "requiere el incumplimiento de una obligación principal", reitera la de octubre de 2001 y la del 23 diciembre 2009 insiste en que "... la cláusula penal la han establecido para el caso de falta de cumplimiento" en cuyo incumplimiento insisten también las de 2 de julio de 2010 y 26 octubre 2010.

En el presente caso, no ha habido incumplimiento. En el contrato de arrendamiento se le concede al arrendatario la facultad de declarar extinguido el contrato dentro del plazo pactado, plazo "potestativo para la arrendataria, quien podrá dar por resuelto este contrato a todos los efectos en cualquier momento de su vigencia..." y si ésta, en uso de tal facultad, la ejerce en los primeros cinco años "vendrá obligada a abonar..." (tal cláusula ha sido transcrita en líneas anteriores). No es, por tanto, cláusula penal para el caso de incumplimiento de una obligación, sino cláusula en caso de cumplir lo que se ha previsto expresamente en el contrato. Esta cláusula no ejerce, como sí ocurre en la penal, la función coercitiva de la obligación principal, ni la función liquidadora (o sustitutiva) de los perjuicios "en caso de falta de cumplimiento", dice el artículo 1152 del Código civil. Con lo cual, no tiene sentido la posible moderación por incumplimiento parcial porque no hay tal: la obligación de la arrendataria no ha sido "en parte o irregularmente cumplida", sino que ha sido observada conforme a lo pactado, pacta sunt servanda, es decir, de acuerdo con la lex contractus.

Además y a mayor abundamiento, lo que se ha pactado se ha cumplido exactamente, que no es otra cosa que la extinción de la relación contractual en el plazo de los primeros cinco años. Con lo cual, la moderación por incumplimiento (que no lo ha habido) parcial, no cabe. Y es reiterada la jurisprudencia que mantiene que no cabe la moderación, conforme al artículo 1154 del Código civil si el incumplimiento (que no es el caso) ha sido total: así, sentencias de 10 mayo 2001, 27 febrero 2002, 8 octubre 2002, 21 junio 2004, 20 diciembre 2006, 26 marzo 2009. La de 1 de octubre de 2010 advierte: "Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes".

En el presente caso, se ha producido lo previsto (cumplimiento) en el contrato, respecto al plazo. Ni hay incumplimiento, ni hay moderación que en ningún supuesto cabría al haberse cumplido exactamente lo pactado.

TERCERO.- Consecuencia de todo lo expuesto hasta ahora es que la sentencia recurrida ha infringido los principios de lex contractus y pacta sunt servanda, así como el de necessitas, esencia de la obligación y el de eficacia del contrato, contenidos en los artículos del Código civil citados en este motivo único de casación.

Asimismo ha infringido el artículo 1154 porque no cabe moderación de lo pactado expresamente en el contrato, ya que no es cláusula penal, ni cabría moderación al darse exactamente lo previsto contractualmente; no hay "grado de incumplimiento" que dice la sentencia recurrida en el párrafo que anteriormente ha sido transcrita.