Mercantil. Contrato de concesión o distribución. Resolución unilateral. Indemnización por clientela. Presupuestos para la aplicación por analogía de las normas del contrato de agencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

TERCERO.- (...) 3.- En todo caso, la divergencia de la recurrente respecto de la calificación del contrato que hace la sentencia de la Audiencia no es relevante para el resultado del litigio. Incluso en el caso de que se considerara aplicable, por analogía, el régimen de la indemnización por clientela, como ha hecho esta Sala en los casos de contratos de concesión y distribución, no procedería la concesión de tal indemnización. La sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero de 2008, recurso núm. 4344/2000, reconoce que cabe la compensación por clientela al extinguirse contratos que presentan algunas similitudes con el contrato de agencia, como son los contratos de concesión o distribución, mediante una aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia, pero advierte que esta aplicación no puede obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Menos aún cuando la extinción del vínculo contractual se ha debido a una resolución por incumplimiento del propio distribuidor (sentencia núm. 904/2008, de 15 de octubre, recurso núm. 2789/2002).

Además, como recuerda esta citada sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero de 2008, y reiteran otras posteriores (entre otras, Sentencias 652/2008, de 9 de julio, recurso núm. 2343/2001; núm. 904/2008, de 15 de octubre, recurso núm. 2789/2002; y núm. 28/2009, de 21 de enero, recurso núm. 2815/2002, la jurisprudencia exige que el demandante que pretenda esta indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente.

En nuestro caso, es admisible considerar que la existencia de analogías con el contrato de agencia, reconocida por la Salade instancia, podría justificar en abstracto la aplicación en ciertos casos del régimen de indemnización por clientela del contrato de agencia. Pero la demanda no identificó esta clientela ni menos aún acreditó su aportación ni las perspectivas constatables de mantenimiento de tales clientes por parte de la demandada una vez cesada la relación con la actora. Se limitó a afirmar, sin la exigible concreción, que era obvio ("es evidente", "no puede cuestionarse", "así se deduce sin margen de error posible") que el esfuerzo desarrollado en ventas, publicidad y posicionamiento en el mercado de ambos hoteles hasta la fecha, beneficiaría su posicionamiento, el fondo comercial y con ello las ventas de la demandada, y mencionaba, como base fáctica sobre la que se sustentaba la reclamación de la indemnización por clientela, que la demandada había pagado durante más de siete años el canon variable, así como las reservas que había realizado para la demandada en los últimos doce meses. No identificaba un solo cliente aportado por SERCOTEL, menos aún cuáles eran las perspectivas de que OICER mantuviera, una vez finalizada la relación contractual existente entre ambas sociedades, esos nuevos clientes supuestamente aportados por SERCOTEL.

Faltan, por tanto, los presupuestos necesarios para que pueda apreciarse la procedencia de la compensación por clientela, por lo que la impugnación de la labor de interpretación y calificación del contrato hecha por la sentencia de la Audiencia Provincialnunca podría tener el efecto útil que se persigue al relacionarla con el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia.