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Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).
PRIMERO.- La sentencia de la Audiencia Provincial denegó la medida de guarda y custodia compartida de dos hijos menores del matrimonio, de 14 años de edad, que había acordado el Juzgado de 1ª Instancia, con un doble argumento: "los chicos tienen perfectamente cubiertas sus necesidades económicas y afectivas conviviendo con su madre, y la relación con su padre se desarrolla amplia y satisfactoriamente con el generosos régimen de visitas que la sentencia en que se fijaron las medidas señaló y que incluye un sistema de visitas entre semanas en aquella en las que no le corresponde estar con el padre el fin de semana". Estos datos no son considerados suficientes para alterar las medidas por más que " hayan cesado los enfrentamientos que a raíz de la ruptura de la pareja originó la controversia en la jurisdicción penal ", lo que se considera " evolución normal y civilizada de la situación entre los progenitores que deberían buscar la armonía en beneficio de los menores, cuya responsabilidad es común", no siendo novedoso "que los hijos deseen compartir su vida con su padre y con su madre, pues esto ya existían cuando se fijaron las medidas".
El Ministerio Fiscal ha informado en todo momento a favor de la guarda y custodia compartida y recurre la sentencia junto a don Casiano. Ambos formulan un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.
De los dos recursos únicamente va a ser analizado el de casación por razones obvias, dado que sin alterar los hechos de la sentencia, es posible una calificación jurídica distinta que hace innecesario pronunciarse sobre el primero en el que la exploración de los menores practicada en la instancia resulta suficiente para conocer sus intenciones en el sentido expresado en la sentencia del Juzgado; sin que sea pertinente la aportación documental interesada en este recurso como prueba pues, en efecto, los documentos aportados no son, en principio, "decisivos" para la resolución de la cuestión planteada, a los efectos del art. 271.2. LEC, y más allá del de la exploración de los menores -en la que éstos que manifiestan su voluntad de continuar en el régimen de custodia compartida acordado en Primera Instancia en trámite de modificación de medidas, revelan meros efectos o consecuencias procesales derivados de la sentencia dictada en segunda instancia, y que es objeto de impugnación en los recursos formulados.
SEGUNDO.- Ambos recursos se fundan en la infracción del artículo 92.8 del Código Civil, así como el artículo 91, por lo que se refiere al cambio de circunstancias, en cuanto a lo que debe entenderse por "interés del menor" en la interpretación de esta Sala para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, a la que se opone SSTS 8 de octubre 2009, 1 de octubre y 11 de marzo 2010 y 7 de julio de 2011). Se citan también sentencias de Audiencias Provinciales en el mismo sentido y se combate el razonamiento de la sentencia que se tacha de incompleto e inadecuado, puesto que no hace mención alguna a los requisitos expuestos por la jurisprudencia, teniendo además en cuenta que durante diecisiete meses se ha desarrollado sin problema alguno el régimen de guarda y custodia compartida.
Se estiman.
La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.
Pues bien, lo que la sentencia dice es que no ha habido cambio de circunstancias porque los menores tienen perfectamente cubiertas sus necesidades económicas y afectivas conviviendo con su madre, y la relación con su padre se desarrolla amplia y satisfactoriamente con un generoso régimen de visitas.
La sentencia reconoce también que existe entre los progenitores un vínculo afectivo normalizado, y que los hijos quieren compartir su vida con su padre y con su madre. Omite, sin embargo, que como consecuencia de la ejecución de la sentencia durante diecisiete meses se ha desarrollado sin problema alguno el régimen de guarda y custodia compartida.
Sin duda, la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado y la solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta ninguno de parámetros imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, y aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, garantizando al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos en la última etapa de su infancia, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos.
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