Procesal Penal. Derecho a la presunción de inocencia. Prueba de cargo. Testigo de referencia. Eficacia probatoria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2013 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

SEGUNDO.- (...) 1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universalde los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada.

La presunción de inocencia puede resultar enervada por la declaración de testigos de referencia. El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza esta clase de testimonio, si bien exigiendo al testigo que precise el origen de la noticia. Y solo queda excluido expresamente en el artículo 813 de la misma ley en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra. Esta posibilidad ha sido aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, y así, el Tribunal Constitucional tiene declarado que el testimonio de referencia " constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia " (por todas, STC 217/1989).

Aunque tal posibilidad se ha admitido con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo directo e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste.

La fiabilidad o la credibilidad del testigo directo se proyecta sobre el hecho que relata al Tribunal y que según dice ha presenciado. Esto permite tener por acreditado ese hecho, dentro de los límites de la valoración del testimonio, si el Tribunal considera suficientemente fiable la declaración del testigo. Por el contrario, en el caso del testigo de referencia su fiabilidad se proyecta solamente sobre su afirmación respecto a haber oído de otro el relato acerca de un determinado hecho, pero nada aporta respecto a la percepción directa sobre la realidad de este último, que es precisamente el que interesa a efectos del enjuiciamiento. De esta forma, el Tribunal, si le reconoce credibilidad, puede tener por acreditado que el testigo de referencia dice la verdad cuando afirma que tal suceso le ha sido relatado por un tercero. Pero no puede ignorar que dicho testigo no responde con su palabra, diríamos con su fiabilidad, de la misma realidad de aquel hecho que ha oído de otro. Ni tampoco de la credibilidad de quien se lo ha relatado. Y esto dificulta la declaración, como hecho probado, del hecho relatado al testigo que declara ante el Tribunal cuando solo se puede operar sobre la base del testimonio de referencia, hasta el extremo de hacer siempre aconsejable, y necesario en ocasiones, algún elemento de corroboración (STS nº 24/2003, de 17 de enero).

Por eso se ha señalado que no puede sustituirse injustificadamente el testigo directo por el de referencia.

Así, ha señalado el TEDH, que es contraria al artículo 6 del Convenio, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).

Todo ello ha conducido al Tribunal Constitucional a reconocer al testigo de referencia un valor probatorio disminuido y a señalar, entre otras, en la STC nº 68/2002, de 21 de marzo, citando la STC 303/1993, que "aunque «sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia»".

En definitiva, cuando se trata del testimonio de referencia, el Tribunal debe realizar una doble valoración.

En primer lugar, ha de establecer la credibilidad del testigo de referencia respecto a su afirmación de que una persona determinada ha puesto en su conocimiento lo que relata al Tribunal. En segundo lugar, debe valorar la credibilidad de quien comunica al testigo de referencia, ahora respecto de la realidad del hecho relatado.

Es claro que, especialmente en este segundo aspecto, los elementos de corroboración de la versión descrita por el testigo de referencia resultan de especial trascendencia. Y en los casos en los que el testigo directo comparece y niega la comunicación o el contenido de lo comunicado, habrá de contrastar la credibilidad de uno y otro y la veracidad de cada una de las versiones discrepantes.

De los límites reconocidos al testimonio de referencia no puede desprenderse directamente, sin embargo, que en caso de que comparezcan el testigo de referencia y quien constituye el origen de su conocimiento, y declaren de forma discrepante ante el Tribunal, éste haya de preferir siempre la versión de este último, pues la declaración del testigo de referencia puede incluso resultar útil para establecer la credibilidad del testigo directo (STC 155/2002). No existe una regla de prueba tasada según la cual en esos casos haya de otorgarse siempre mayor valor a la declaración del testigo directo. Todo ello es de aplicación tanto si se trata de un auténtico testigo o si lo que relata el testigo de referencia es una manifestación autoinculpatoria del propio acusado.

Finalmente, nada impide valorar el testimonio de referencia relacionado con las manifestaciones oídas de un imputado respecto de otros coimputados. Pero en estos casos, el que la manifestación de un coimputado acceda a la causa a través de otro coimputado que la ha oído y que se convierte en testigo de referencia a estos efectos, no autoriza a prescindir de las exigencias establecidas por la doctrina constitucional respecto de las declaraciones heteroinculpatorias de éstos, lo que constituye una razón más para exigir la presencia de elementos de corroboración.

No es preciso examinar aquí (STS nº 704/2013, de 25 de setiembre) los perfiles particulares que presenta el testimonio de referencia cuando el testigo es un funcionario policial y ha oído el relato en el ejercicio de sus funciones (artículo 297, párrafo segundo de la LECrim).

2. En el caso, la testigo protegida declaró que Guadalupe le había contado, en distintas ocasiones, lo que había sucedido, lo cual sustancialmente coincide con el relato de hechos probados. Guadalupe reconoció ante el Tribunal haber contado a la testigo protegida parte de los hechos que ésta relata, concretamente los relativos al encargo del robo, a la preparación del mismo contactando con Alexander y este a su vez con otros, al traslado desde la c/ CALLE002, nº NUM005 de L#Hospitalet de Llobregat hasta Mataró, y a la utilización del taxi llevando a Guadalupe a esa localidad con la finalidad de evitar controles policiales y la posible ocupación de los efectos que portaran, mientras los otros tres utilizaban otro vehículo. Hechos que, según se recoge en la sentencia reconoció, al igual que el coacusado Alexander, en su declaración en el plenario ante el Tribunal. Todo ello aparece además avalado por los datos obtenidos de la observación de los teléfonos que recogen comunicaciones entre Guadalupe y Alexander estando ambos situados en las cercanías del domicilio de Juan Pedro en Mataró en las horas que se recogen en los hechos probados.

Respecto del resto de los hechos, relativos ya al homicidio, la recurrente niega haberlos contado a la testigo protegida. Pero el porte de las armas resulta no solo de la declaración de esta última, sino también de lo manifestado por el testigo Jorge, el taxista, que declaró que luego de llegar a Mataró, estando estacionado en un determinado lugar, que luego se acreditó que estaba inmediato al bar donde el atracado se encontraba hasta que se fue a su domicilio, se acercó Alexander a quien Guadalupe entregó un bolso negro. Que un tiempo después, cuando ya iniciaban la vuelta, se acercó nuevamente Alexander y le devolvió el bolso a Guadalupe. La ocultación de las armas en dicho bolso no es reconocido por los recurrentes, pero resulta de una inferencia lógica del Tribunal coincidente con la declaración de la testigo protegida, que se explicita en la sentencia impugnada. Está igualmente acreditado que en el tiempo en que ambos estaban en Mataró esa noche, entre las 2.02 y las 2,56 horas, se cruzaron diez llamadas entre ambos, abandonando el lugar prácticamente al mismo tiempo, después de esa hora. Y que la hora de la muerte debe situarse después de las 2,30 pues en ese momento Juan Pedro envió un sms a un tercero, última comunicación identificada del mismo, lo que coincide con la llamada de un vecino a la policía a las 2,47 comunicando haber oído ruidos.

El conocimiento por parte de la recurrente Guadalupe de la preparación del robo con armas de fuego y la aceptación implícita de su utilización contra el asaltado, que resulta de su participación en el traslado y entrega de las armas a los autores materiales poco antes de iniciarse la ejecución de los hechos, la hace responsable del resultado previsible de la utilización de las mismas, en el caso la muerte del atracado, resultado que, por otra parte, resulta proporcionado a la potencialidad lesiva derivada de las características del arma.

En cuanto al recurrente Alexander, una vez que se ha probado su participación en el robo y la recepción y devolución del bolso conteniendo el arma o armas utilizadas en el mismo, su intervención en el homicidio aparece como la única conclusión razonable, pues a pesar de su versión exculpatoria, carece de toda lógica que recibidas las armas esperara en Mataró a la consumación del robo y del homicidio para recogerlas y devolverlas a Guadalupe, conducta que resulta probada no solo por la declaración de referencia de la testigo protegida, sino también por la declaración del testigo directo Jorge, el taxista. Igualmente, la participación de ambos resulta de las comunicaciones habidas entre ellos esa noche, ya en Mataró, que no podían tener otra justificación o explicación que su relación con los hechos.

Por lo tanto, la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia ha de considerarse razonable, pues establecida la primera parte de los hechos por las declaraciones coincidentes de los dos coacusados recurrentes, del testigo Jorge y de la testigo protegida, y corroboradas todas ellas por los datos obtenidos de la observación de los teléfonos, la participación en el homicidio de los dos recurrentes es la única conclusión lógica, basándose además en la declaración de la testigo protegida como testigo de referencia, que resulta avalada por los numerosos elementos de corroboración que se han mencionado. En cuanto al motivo por infracción de ley, en realidad se trata de una reiteración de la alegación sobre la vulneración de presunción de inocencia. De todos modos, la aplicación de la ley a los hechos probados no se cuestiona expresamente, y, en todo caso, resulta correcta.

Los motivos, por lo tanto, se desestiman.