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Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).
PRIMERO.- En un único y muy bien fundado motivo, con exuberancia de argumentos y referencias jurisprudenciales, el Ministerio Fiscal reclama por la vía del art. 849.1º, que se case parcialmente la sentencia recaída sustituyendo la condena por el delito de lesiones con medio peligroso de los arts. 147 y 148.1º CP por las lesiones agravadas por el resultado (deformidad) que recoge el art. 150.
No puede ignorarse esa razonada petición que ha de ser acogida: el recurso va a ser estimado. El núcleo de la discrepancia es puntual y puramente jurídico-penal (art. 849.1º LECrim). Para el Fiscal las lesiones causadas a Carlos Antonio integran el concepto de deformidad que atrae la aplicación del art. 150 CP. Los hechos probados las describen así: una " herida inciso contusa en rostro de 4 cm de longitud, y 1 cm . de profundidad, así como múltiples erosiones en rostro y en zona lumbar, dónde también sufrió una contusión.
Estas lesiones, y en especial la herida del rostro precisaron tratamiento médico-quirúrgico consistente en puntos de sutura en planos interior y exterior, que precisaron para su curación diez días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Como secuela ha quedado cicatriz de 3x2 cm., en la zona izquierda de la cara, debajo del ojo, en la línea del arco Cigomático, que genera perjuicio estético moderado".
Los jueces a quibus rechazan esa tipificación con la siguiente argumentación: " El concepto de deformidad no es objetivo y así
Son tres las notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la misma y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterio valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la anatomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992).
En este caso concreto la cicatriz está en el rostro, es visible y permanente, por lo que tiene entidad para producir desfiguración o fealdad. Sin embargo, la calificación de la deformidad, exige la valoración de las circunstancias personales de la víctima, quien en este caso, y atendiendo a la acusación formulada en su nombre no reclama la aplicación de la deformidad, pues de hecho ha calificado por vía del artículo 147 y 148.1 del CP, lo que obliga a concluir que no se siente desfigurado, ni considera que la cicatriz le genere fealdad.
De otra parte en el juicio oral el perjudicado Carlos Antonio nada ha manifestado en este sentido.
Por tanto, difícilmente podemos calificar un perjuicio estético que debemos calificar de moderado, como constitutivo de deformidad cuando el propio perjudicado no tiene esta percepción, por lo que no es de aplicación el artículo 150 CP ".
SEGUNDO.- El Fiscal combate ese razonamiento. De la inicial afirmación de que el concepto de deformidad no es objetivo, se " pasa a considerar -explica el Ministerio Público- no solo que es un concepto subjetivo, sino que ha de ser integrado por la percepción subjetiva que pueda tener el Abogado de la Acusación Particular , al calificar o no las secuelas producidas como delito de lesiones con deformidad del art. 150 CP.
Tales consideraciones no se corresponden en absoluto con la consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre los criterios jurisprudenciales que han de ser utilizados para determinar la existencia de la deformidad en el delito de lesiones, pues el fundamental es determinar si desde un punto de vista objetivo y material la acción agresiva del acusado ha causado desfiguración o fealdad en el cuerpo de la víctima. En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo nº 2/2007, de 16 de enero, 722/2010 de 21 de julio nº 916/2010 de 26 de octubre, 1099/2003 de 231 de julio, entre otras muchas, señalan que "a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado...Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretende hacer de ésta, de suerte que estos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el quantum de la indemnización, pero no influye en el concepto jurídico penal de deformidad que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales". A juicio de este Ministerio, las lesiones de Carlos Antonio declaradas probadas en la sentencia pueden y deben ser subsumidas en el artículo 150 del Código Penal, partiendo de la declaración de hechos probados donde se recoge que Carlos Antonio sufrió herida inciso contusa en rostro de 4 cm . de longitud y 1 cm . de profundidad, que precisó sutura en planos interior y exterior, quedando como secuela cicatriz de 3x2 cm., en la zona izquierda de la cara, debajo del ojo, en la línea del arco cigomático, que genera perjuicio estético moderado, y de la propia precisión complementaria que el propio Tribunal hace en la fundamentación jurídica de la sentencia en el sentido de que la cicatriz está en el rostro, es visible y permanente, por lo que tiene entidad para producir desfiguración o fealdad.
A efectos de realizar dicha subsunción jurídica debe tenerse en cuenta, según ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 722/2010 y en sus recientes Autos de inadmisión núm. 1135/2011 de 21 de julio y 1234/2012 de 28 de junio, que "el tipo penal del artículo 150 no requiere una deformidad "grave", que es la que contempla el precedente artículo 149, siendo suficiente para constituir aquel que la irregularidad estética que presente el cuerpo de la víctima, tenga cierta entidad y relevancia desfiguradora, subsistente y visible.
De este modo quedan excluidas las secuelas que, pese a ser físicas, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su mínima significación antiestética".
El Fiscal cierra su rocosa argumentación con la invocación de otra panoplia de referencias jurisprudenciales que abonan la catalogación de las secuelas descritas en los hechos probados en el concepto de deformidad (no grave) que se recoge en el art. 150 CP: SSTS 1184/2004, de 8 de octubre, 968/2003 de 31 de marzo, 111/2011, de 22 de febrero, 1003/2003, de 4 de julio, 745/2007, de 21 de septiembre, 348/2007 de 20 de abril, 2/2007, de 16 de enero, 811/2008, de 2 de diciembre ó 877/2008, de 4 de diciembre.
TERCERO.- No mucho se puede añadir al documentado dictamen del Fiscal. En realidad, como se subraya, la Audiencia no es que discuta que estemos ante un alteración física que reúne todas las cualidades "objetivas" para ser etiquetadas como "deformidad", sino que viene a añadir un requisito más: no basta con que estemos ante una deformidad, sino además sería necesario que el perjudicado (y/o su dirección letrada, habría que apostillar) la considerase como tal. Pero eso es un requisito sin sustento legal que vendría a convertir ese tramo agravado de las lesiones en algo "disponible", es decir, solo perseguible a instancia de parte; y "perdonable" por el lesionado en esa porción de injusto. Lo mismo que las lesiones consistentes en la pérdida de un miembro principal, v. gr., no requieren que el afectado otorgue carácter esencial a ese "órgano" corporal (su opinión es indiferente), la deformidad es noción compatible con que el afectado rechace o no asuma, implícita o explícitamente, esa conceptuación. La afirmación de que es un concepto subjetivo no significa eso, sino que es valorativo, en el sentido de que hay que perfilarlo con valoraciones y estimaciones no exactas o aritméticas, pero no de que exija un " placet" o conformidad por parte del sujeto pasivo del delito. No puede confundirse naturaleza valorativa del término manejado por el legislador, con hacer descansar esa valoración en la opinión ni del sujeto pasivo, ni de su dirección letrada.
En el presente supuesto, además, el momento en que se efectúa la calificación por parte de la Acusación particular, antes de la formulada por el Fiscal; la similitud de las penas solicitadas, pese a la diversidad de tipificación; y la renuncia del afectado en virtud de la indemnización recibida, aunque sea posterior a la sentencia, hacen más que discutible que la interpretación de esa actitud procesal sea la que efectúa la Audiencia. Pero , aunque fuese correcta y el perjudicado rechace que esa secuela constituya deformidad, la aplicación de un precepto penal, salvo en casos excepcionales (injurias señaladamente: no pueden considerarse graves si el afectado las reputa leves), no queda al albur de la voluntad de la víctima, que no puede constituirse en ese sentido como en dominus litis, lo que no es compatible con la naturaleza de la ley y del proceso penales.
Es más, si nos sumergimos en el procedimiento (art. 899) a los únicos efectos de indagar si efectivamente existen elementos que puedan pasar inadvertidos a esta Sala en casación y que pudieran abonar el mantenimiento de la calificación más benigna del Tribunal a quo, lejos de ello se confirman esas apreciaciones. En el escrito de la acusación particular se habla de "perjuicio estético tan importante que ha sido cifrado por el Médico Forense en 22 puntos" (folios 205 y 287). Y se solicita una pena de Tres años de prisión.
Y en el trámite de informe al explicar esa posición procesal invoca loables razones más bien humanitarias y de compasión hacia quien es una persona joven que se va a ser afectada por una condena, lo que llevó al profesional a "contenerse" al plasmar su petición acusatoria. Es comprensible y perfectamente justificable esa posición: el principio de legalidad no vincula de igual forma a una acusación particular que a la pública. Pero proclama el propio letrado que no tiene duda de que penalmente la catalogación técnicamente más correcta es la que lleva los hechos al art. 150 CP y que el propio afectado le ha expresado los perjuicios que le acarrea una cicatriz en ese lugar visible, cuando percibe, o cree percibir, miradas de curiosidad fijas en la cicatriz en las que cree adivinar pensamientos no precisamente positivos, al tratar con otras personas o realizar alguna entrevista de trabajo. Quien asumió la dirección letrada como acusación particular lo dice claramente en el informe: " Existe esa deformidad... se ve...".
En efecto, existe.
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