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Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
OCTAVO: (...) En el caso analizado en relación a la pena impuesta por delito de asesinato en grado de tentativa, como hemos dicho en STS 5- 5-2010, el art. 62 CP. dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".
Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores.
(STS 269/2005, de 28-2).
Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal.
En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.
Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.
Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.
Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.
La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.
Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.
Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.
Centrándonos ya en el supuesto que se juzga, la sentencia recurrida -fundamento jurídico noveno- si razona suficientemente el por qué solo reduce en un grado la pena y la imposición de la pena concreta en ese grado inferior. Así precisa: "Dos son los criterios legales, en consecuencia, para la determinación: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, si bien debe subrayarse que la dicotomía acaso resulte más nominal que de contenido dada su coincidencia pues uno presupone el otro y viceversa. En efecto, el "peligro" (que únicamente cabe poner en relación con la potencial lesión al bien jurídico que se trate) estará siempre en función del grado de ejecución conseguido, el cual a su vez por mucho que en el Texto actual abarque la tentativa a todo el "iter" ejecutivo sin consumación abre la puerta a desglosar la tentativa en acabada (frustración en el Código de 1973) e inacabada.
Este Tribunal aminora en un sólo grado la penalidad asignada en abstracto al delito por la forma imperfecta enunciada teniendo presente que se trata de tentativa acabada toda vez que, como queda antes señalado, la agresión sufrida poseía un indiscutible riesgo vital para la víctima. Los procesados llevaron a cabo todos los actos que debían objetivamente conducir al resultado de muerte que, afortunadamente, no se produjo por algo tan independiente de la voluntad de aquellos como lo fue el auxilio inmediato, auspiciado por la pronta irrupción de terceros, el rápido acto de presencia del servicio de ambulancia y el traslado a centro hospitalario próximo.
Y en el grado inferior, la ausencia de circunstancias modificativas permite recorrer la penalidad en toda su extensión ex art. 66 CP. Este Tribunal no superará el linde de la mitad inferior, ahora bien se separará del mínimo legal en atención a la incuestionable gravedad de los hechos (haciendo abstracción incluso del riesgo vital, dado que ha servido para tener por acabada la tentativa) y singularmente a la pluralidad de atacantes y a la reiteración brutal del acometimiento, para establecerse la pena en nueve años de prisión".
Motivación suficiente que conlleva la desestimación del motivo.
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