Civil – Obligaciones. Daños personales en accidente de circulación. Baremo. Factor de corrección por incapacidad permanente absoluta. Factor de corrección por perjuicios morales a familiares.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

SEGUNDO.- El primero de los motivos se refiere a la determinación de la cuantía de la indemnización correspondiente al factor de corrección por incapacidad permanente absoluta, alegando infracción de las normas relativas a las indemnizaciones derivadas de la aplicación del Anexo de la Leysobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (en adelante, LRCSVM).

La parte recurrente discrepa de la cuantía concedida en concepto de factor corrector de incapacidad permanente absoluta, por insuficiente. Aduce que la cuantía es susceptible de revisión cuando no se respetan las bases o se aprecia notoria desproporción, presupuestos que, a juicio del recurrente, concurren en este caso, al no concederse la suma máxima contemplada en el sistema sino una suma notoriamente inferior, que entiende insuficiente para resarcir plenamente el perjuicio causado. El motivo debe ser desestimado.

La Tabla IV del Anexo LRCSVM contempla diversos factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes. La jurisprudencia ha dicho que todos ellos resultan compatibles entre sí (SSTS de 29 de diciembre de 2010, [RC n.º 1613/2007] y 23 de noviembre de 2011, [RC n.º 1631/2008]) y que su concesión «depende de la concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor, pues -solo en ese caso será aplicable-» (SSTS de 9 de marzo de 2010, [RC n.º 456/2006]; 20 de julio de 2009, [RC n.º 173/2005]; 19 de septiembre de 2011, [RC n.º 1232/2008], 23 de noviembre de 2011, [RC n.º 1631/2008] y 30 de noviembre de 2011, [RC n.º 737/2008]).

Entre estos factores correctores se encuentran los referentes a lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, con un incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente o lleguen a privar al afectado de cualquier ocupación o actividad al margen de la habitual (SSTS de 29 de diciembre de 2010, [RC n.º 1613/2007] y 23 de noviembre de 2011, [RC n.º 1631/2008]). Del factor corrector por incapacidad permanente, parcial, total o absoluta, ha declarado esta Sala (STS del Pleno de 25 de marzo de 2010 [RC n.º 1741/2004], y SSTS de 19 de mayo de 2011, [RC n.º 1793/2007] y 23 de noviembre de 2011, [RC n.º 1631/2008], entre las más recientes, todas ellas acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social en STS [Social], 17 de julio de 2007 [RCU 4367/2005]), que dicho factor tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos.

Con relación a la posibilidad de revisar en casación la concreta suma concedida por este factor corrector, ha de recordarse la doctrina de esta Sala (STS de 9 de enero de 2013, [RC n.º 2072/2009], entre las más recientes) según la cual, constituye regla general que solo cabe revisar en casación la cuantía de la indemnización concedida por la Audiencia cuando se aduce respecto de las bases en las que se asienta o cuando existe arbitrariedad o una irrazonable desproporción, en consonancia con la propia naturaleza y objeto del recurso de casación, limitado a examinar la corrección del juicio jurídico sobre la aplicación e interpretación de la norma sustantiva, y donde no se permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia en el ejercicio de una competencia que le es propia. Esta regla general se sigue también en el supuesto particular de discrepancia con la indemnización concedida por los daños personales derivados de un accidente de circulación, y más concretamente, cuando se impugna la cantidad concedida por el factor corrector de invalidez, en cualquiera de sus grados, pues según doctrina reiterada (SSTS de 22 de junio de 2009, [RC 1724/2005], 16 de marzo de 2010, [RC n.º 504/2006], 5 de mayo de 2010, [RC n.º 556/2006], 15 de diciembre de 2010 [RC n.º 1159/2007], 20 de julio de 2011, [RC n.º 820/2008] y la antes citada de 9 de enero de 2013, [RC n.º 2072/2009), «corresponde al tribunal de instancia la valoración de la proporción en que debe estimarse suficientemente compensada la incapacidad sufrida dentro de los límites que señala la ley, no siendo posible en casación, como regla general, revisar la ponderación de la cuantía realizada por el tribunal de instancia dentro de dichos márgenes más que en caso de arbitrariedad, irrazonable desproporción, o, en cuanto cuestión jurídica, cuando la discrepancia con lo resuelto se funda en la infracción de las bases, requisitos o presupuestos que la ley contempla para poder concretar la indemnización dentro de los referidos márgenes. Puesto que la Tabla IV no contempla una cifra concreta para cada una de las modalidades de incapacidad, sino una cantidad mínima y otra máxima, el órgano judicial no está obligado a conceder esta última por el simple hecho de que concurra la incapacidad correspondiente, sino que se encuentra legalmente facultado para moverse entre esos márgenes y, por ende, para conceder una cantidad inferior a la que se fija como máxima en función de los hechos probados (SSTS de 16 de marzo de 2010, [RC n.º 504/2006], 5 de mayo de 2010, [RC n.º 556/2006]; 20 de julio de 2011, [RC n.º 820/2008])».

Aplicando esta doctrina no cabe apreciar la vulneración que se denuncia. La sentencia recurrida confirma la decisión de primera instancia en cuanto a conceder al perjudicado un incremento de la indemnización básica por lesiones permanentes mediante la aplicación del factor corrector de incapacidad permanente, en grado de absoluta, confirmando también su cuantía. Para concretar la indemnización por dicho concepto, la sentencia confirmada parte de los límites mínimo y máximo previstos, según cuantías aplicables al momento del alta (2004), y toma en consideración las circunstancias fácticas del caso, referentes a la edad de la víctima, su mejoría y las manifestaciones del perito judicial sobre la menor afectación de la incapacidad a otros ámbitos distintos del laboral. Las conclusiones alcanzadas por el Juzgado a este respecto son corroboradas en apelación, donde se descarta que la invalidez haya excluido al perjudicado de manera «definitiva y total» de las áreas social y familiar. Por tanto la Audiencia actuó con arreglo a derecho pues, al ratificar la decisión de primera instancia, no se aparta de las bases de cálculo legal y jurisprudencialmente pertinentes, ni incurre en arbitrariedad o notoria desproporción al conceder una suma inferior a la pedida, por lo dicho de que la mera constatación de la situación de incapacidad permanente absoluta no le obligaba a conceder la suma máxima al estar facultada para moverse entre esos márgenes con el fin de limitar la suma objeto de indemnización a la cantidad que se realmente se correspondiera con el verdadero perjuicio acreditado.

TERCERO.- El segundo motivo se refiere al factor de corrección por perjuicios morales a familiares.

Se defiende la procedencia del citado factor corrector porque no es exclusivo de grandes inválidos, porque es distinto y compatible con el factor corrector de ayuda de terceras personas, y porque no es discutible el daño moral que para la esposa ha supuesto la invalidez y demás secuelas del esposo, habida cuenta de la dedicación y cuidado que debe prestarle y de haberse visto privada de la posibilidad de llevar una vida y una relación de pareja normal.

El motivo se desestima. Los factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes que contempla la Tabla IVdel Anexo dependen para su concesión de la concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor, pues solo en ese caso será aplicable (SSTS de 9 de marzo de 2010, [RC n.º 456/2006]; 20 de julio de 2009, [RC n.º 173/2005]; 19 de septiembre de 2011, [RC n.º 1232/2008], 23 de noviembre de 2011, [RC n.º 1631/2008], 30 de noviembre de 2011, [RC n.º 737/2008] y 9 de enero de 2013, [RC n.º 2072/2009]). Esta Sala viene declarando (SSTS de 20 de abril de 2009, [RC n.º 490/2005] y 23 de noviembre de 2011, [RC n.º 1631/2008]) que la norma diferencia entre el factor corrector de incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima (con un incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente o lleguen a privar al afectado de cualquier ocupación o actividad al margen de la habitual) y, el de lesiones permanentes que requieren la ayuda de otras personas para las actividades más esenciales, denominado por eso factor corrector de grandes inválidos, factor este último que permite una indemnización complementaria de la básica por secuelas, que compensa la necesidad de recibir ayuda, y también, otras derivadas de la necesaria adecuación de la vivienda y por perjuicios morales a familiares próximos en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada del gran inválido. En consecuencia, el sistema de valoración contempla el factor corrector de perjuicio moral de familiares únicamente en relación con los grandes inválidos, esto es, personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o análogas, en el entendimiento de que sólo en este caso los familiares del inválido merecen una indemnización complementaria de la básica ligada a la secuelas de la víctima, que compense el daño moral propio del familiar derivado de su mayor sacrificio y disminución de su calidad de vida. En supuestos distintos de la gran invalidez, el único daño moral indemnizable es el de la víctima, cuyo resarcimiento se comprende en el montante económico a que tenga derecho (sumando la indemnización básica y la que le corresponda en aplicación de los factores correctores de aplicación al caso).

La anterior interpretación no se ha considerado inconstitucional (la STC 257/2005 deniega el amparo en un supuesto similar) y, por semejantes razones a las ahora expresadas, esta Sala también ha desestimado la indemnización solicitada por alguno de los factores ligados a la situación de gran invalidez -por ejemplo, por los gastos de adecuación de la vivienda- en supuestos en que no concurría dicha situación (SSTS 20 de julio de 2009, [RC n.º 173/2005]; 9 de marzo de 2010, [RC n.º 456/2006] y 29 de diciembre de 2010, [RC n.º 1613/2007]).

Por ello el motivo se desestima ya que el actor sufrió a resultas del accidente una incapacidad susceptible de ser calificada como absoluta, no siendo reconocida la calificación de gran inválido que habría permitido aplicar el factor corrector solicitado.

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Mercantil. Contrato de distribución en exclusiva. Resolución unilateral sin preaviso. Compensación por clientela. Indemnización del lucro cesante.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2013 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

7. (...) La doctrina de la Salasobre esta materia, aparece expuesta con claridad en la sentencia de pleno núm. 1392/2007, de 15 de enero de 2008, según la cual, "en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente". Las sentencias posteriores se han hecho eco de esta doctrina, sin perjuicio de su aplicación al caso concreto (Sentencias 239/2010, de 30 de abril; 457/2010, de 12 de julio; y 149/2011, de 3 de marzo). En realidad, lo que puede justificar la compensación no es la discutida semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución, cuyas diferencias han sido expuestas por esta Sala en otras ocasiones (Sentencias 897/2008, de 15 de octubre; y 88/2010, de 10 de marzo), sino que el propio contrato obligue a considerar como "activo común" la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación.

La sentencia recurrida no conculca esta jurisprudencia cuando desestima la pretensión compensatoria del distribuidor, al no apreciar acreditado qué clientes concretos habrían sido aportados como "activo común" por la actividad del distribuidor, susceptible de un aprovechamiento (o apropiación) exclusivo del concedente después la resolución del contrato, sin que en casación sea posible revisar esta valoración probatoria.

Primer motivo del recurso de casación: indemnización en caso de resolución del contrato sin preaviso

8. Formulación del motivo. El primer motivo de casación se funda en la infracción de los arts. 1258 y 1106 CC, y de la jurisprudencia que los interpretan, pues la sentencia recurrida no admite que la indemnización por clientela incluya también el lucro cesante dejado de obtener desde la resolución del contrato hasta que el día en que habría terminado si hubiera mediado preaviso.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

9. Estimación del primer motivo de casación. La sentencia recurrida es conforme con la doctrina de esta Sala cuando confirma el criterio de la sentencia de primera instancia de que, a pesar de constatarse que el contrato de distribución era por tiempo indefinido y no existió preaviso de resolución unilateral, esta ausencia de preaviso no justifica la concesión automática de una indemnización al amparo del art. 29 LCA.

La sentencia de la Audiencia advierte que la indemnización por falta de preaviso había sido fundada, por la demandante, en el incumplimiento de las obligaciones impuestas por el art. 25 LCA, respecto del preaviso en caso de contrato de duración indefinida.

La doctrina jurisprudencial sobre la improcedencia de una aplicación la aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución se extiende no sólo a la compensación por clientela sino también a otras previsiones legales, como es la que se refiere a la obligación de preaviso en caso de resolución de un contrato de duración indefinida (Sentencia 378/2010, de 22 de junio, con cita de otra anterior 239/2010, de 30 de abril).

Pero lo anterior no obsta que, en supuestos como el presente de contratos de distribución en exclusiva que han operado durante largo tiempo, en nuestro caso por veinte años, la jurisprudencia haya considerado el preaviso una exigencia de la buena fe con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles. Como recuerda la sentencia 480/2012, de 18 de julio, "en nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida (Sentencia 130/2011, de 15 marzo), pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 Ccom, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 CC, salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación".

Aunque "es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida (...), que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios" (sentencia 130/2011, de 15 de marzo, que reitera la anterior sentencia 1009/2005, de 16 de diciembre).

En nuestro caso, aunque en sí misma la resolución de la relación contractual es razonable en atención a los legítimos intereses del comitente frente a una bajada ostensible de la facturación de su distribuidor, sin embargo la falta de preaviso, que permitiera a la distribuidora reorientar su actividad comercial, sí supone una infracción de los reseñados deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de una relación contractual como la presente, sin que concurra ninguna circunstancia que justifique su omisión. En atención a la larga duración del contrato de distribución resuelto unilateralmente por la comitente, veinte años, el preaviso debería haber sido de al menos seis meses, por analogía con lo regulado en el art. 25 LCA, que aunque no resulte directamente de aplicación, sirve de referencia para determinar prudencialmente la antelación del preaviso en un supuesto como el presente. Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC, tal y como es interpretado por la jurisprudencia. Y a este respecto estimamos el recurso de casación, pues la sentencia de instancia, al juzgar que no constaba acreditado que se hubiera producido un perjuicio como consecuencia del incumplimiento del preaviso, reducía el posible daño indemnizable derivado de la falta de preaviso a las inversiones no amortizadas y excluía de su consideración el lucro cesante.

10. Al casar la sentencia respecto de este pronunciamiento, debemos analizar, como tribunal de instancia, si está justificada la pretensión indemnizatoria por lucro cesante solicitada.

La jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias 289/2009, de 5 de mayo, y 662/2012, de 12 de noviembre, entiende que "el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (sentencia 175/2009, de 16 de marzo), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (sentencia 274/2008, de 21 de abril)". La existencia del perjuicio por este concepto debe "ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso" (sentencias 289/2009, de 5 de mayo; 274/2008, de 21 de abril; y las citadas por esta última: SSTS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 67/2005, de 4 de febrero, 631/2007, de 31 de mayo, 977/2007, de 18 de septiembre).

La demanda solicita como lucro cesante el beneficio que dejó de obtener el distribuidor durante los seis meses de duración del contrato que hubiera tenido de haberse respetado el plazo de preaviso.

Es lógico pensar que si hubiera existido un preaviso de seis meses, durante ese tiempo, mientras reorientaba su actividad comercial, la distribuidora hubiera podido continuar con las ventas de productos de la actora y obtener el beneficio que solía conseguir con ello. Este beneficio, a la vista del que había obtenido durante los últimos cinco años, se muestra verosímil. De tal forma que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años de contrato, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato, es una manera razonable, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso.

Pero para la determinación de este beneficio la demanda, que se apoya en el informe pericial de Donato (documento núm. 7), tan sólo tiene en cuenta las cifras de compras y ventas realizadas por Greyco durante los cinco últimos años de contratos (de 2003 a 2007), de modo que identifica el beneficio obtenido con la diferencia entre el importe de las ventas y el de las compras, cuya media mensual la proyecta después durante seis meses (273.057,38 euros). No le falta razón a la demandada cuando advierte que este cálculo realizado por el perito es insuficiente para conocer el beneficio obtenido por Dimac durante aquel periodo de los cinco últimos años de contrato, pues el beneficio no se corresponde con la simple diferencia entre compras y ventas, sino que debería haber tenido en cuenta el resto de gastos a los que tuvo que hacer frente para obtener el producto de las ventas (gastos de personal, transportes, gastos financieros, y la repercusión de los gastos generales).

La contestación a la demanda aporta las cuentas anuales de Dimac correspondientes a estos ejercicios y concluye, después de su análisis, que el beneficio neto obtenido durante los cinco últimos años fue del 11,51%. Si proyectamos este tanto por ciento de beneficio neto sobre el importe total de ventas realizadas en este periodo de cinco años (5.685.884,24 euros), y calculamos después la parte proporcional a seis meses, podemos cifrar estimativamente el presumible beneficio dejado de obtener en 65.444,52 euros. De este modo procede estimar parcialmente esta pretensión indemnizatoria y condenar a la demandada al pago esta indemnización de 65.444,52 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, tal y como fueron solicitados.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Las prohibiciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, deben constar de manera expresa en los estatutos, y a fin de tener eficacia frente a terceros deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

TERCERO.- La infracción de la sentencia, se dice, se extiende no solo al razonar que está caducada la acción para impugnar el acuerdo, sino también al considerar que la acción declarativa relativa al cambio de uso comercial a residencial y la instalación de tubos por el patio hasta la cubierta no puede tener amparo en los estatutos comunitarios, existiendo sobre este aspecto jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales: contrariaa la sentencia (AP de Málaga -Sección 4ª- de 21 de abril de 2008; AP de Alava - Sección 1ª- de 30 de octubre de 2007; AP de Barcelona -Sección 13- de 13 de marzo de 2009, y AP de Madrid -Sección 19 - de 1 de junio 2009) y favorable (AP Vizcaya -Sección 3ª-16 de septiembre 2008; AP de Guipúzcoa - Sección 3ª -de 21 de febrero de 2007; AP de Murcia -Sección 5ª- de 23 de enero de 2007 y AP de Alicante -Sección 5ª- de 13 de julio de 2005).

La jurisprudencia de esta Sala, que sistematiza la sentencia de 1 de octubre de 2013, es reiterada en el sentido siguiente: 

(i) Una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) (SSTS 15 de octubre 2009, 4 y 7 de marzo de 2013) 

(ii) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (artículo 33 CE), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible, el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad. Estas prohibiciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, deben constar de manera expresa, y a fin de tener eficacia frente a terceros deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad (SSTS 20 de octubre de 2008 y 30 de diciembre de 2010).

(iii) Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria (SSTS 23 de febrero de 2006; 20 de octubre de 2008, entre otras). La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011, declaró en su fallo «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.». Esta doctrina se recoge en las sentencias de 4 de marzo y 25 de junio de 2013.

(iv) Si los estatutos permiten efectuar operaciones de división sin necesidad del consentimiento de la comunidad, la junta de propietarios sólo tendrá que efectuar una actividad de control referente a que las obras no perjudiquen a elementos comunes ni a otros propietarios, y no afecten a la estructura, la seguridad, configuración o estado exterior del edificio, pues si se respetan estas limitaciones, la junta lo único que tiene reservado es la atribución de nuevas cuotas de los espacios afectados por la reforma (STS 30 de septiembre 2010).

Pues bien, la interpretación que realiza la Audiencia Provincial de los preceptos que se consideran vulnerados por el recurrente infringe esta jurisprudencia en lo que se refiere al cambio de destino, obligando a los ahora recurrentes a mantener un uso comercial en su inmueble, sin poderlo transformar en viviendas, puesto que el cambio de destino no aparece expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria. Ahora bien, lo que no es posible es la transformación en la forma que se interesa. La decisión adoptada por la Comunidad, en cuanto al cambio de uso, implica también, como dice la recurrida, "una negativa a aprobar las obras necesarias para ello, negativa reforzada por las otras decisiones adoptadas en cuanto a no autorizar la instalación de tubos por el patio y no autorizar el cambio de configuración exterior de la fachada", lo que es correcto. Y es que se puede llegar a sostener que los estatutos permiten este cambio, o que justifican o amparan cualquier tipo de actuación que realicen los propietarios del piso NUM001 y que afectan a elementos comunes. Los estatutos distinguen muy claramente entre la planta NUM002 y el piso NUM001, posiblemente porque uno y otro tienen un régimen específico y distinto: muy permisivas en aquel y muy restrictivas en este puesto que solo se autoriza a abrir una puerta (con el tiempo se autorizaron dos) y lo que se pretende va más allá de lo que esta Sala ha considerado respecto de los locales de negocio situados en los bajos del inmueble a parir de una flexibilización en la interpretación de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal para que sus propietarios puedan hacer, sin necesidad de autorización alguna, las obras que considere oportunas en atención a la naturaleza de la actividad a realizar, comercial o mercantil. Lo contrario supone infringir normas imperativas de la LPH (sus arts. 5, 7 y 11). Y es que, las obras que se niegan van mas allá puesto que suponen una alteración básica de los elementos comunes, y se realizan sin el consentimiento de la comunidad: se abre una tercera puerta, se acomoda el ascensor (que no tiene parada) a la nueva situación, mediante apertura de hueco y colocación de nueva botonera, se abren dos ventanas en la parte posterior del edificio, se divide la terraza trasera a patio con jardineras de hormigón, se instalan nuevos contadores así como un sistema de extracción para la salida de humos en las cocinas, bien con conductos o chimeneas bien con rejillas con extracción forzada. Para llevar adelante estas obras necesitaba la autorización de la comunidad por cuanto van más allá de los tres límites que han quedado indicados, y su realización infringe normas imperativas de la LPH(sus arts. 5, 7 y 11).

CUARTO. Consecuencia de lo razonado es la estimación parcial del recurso respecto de la pretensión de cambio de local a vivienda, manteniendo en todo lo demás la sentencia pues en ningún caso puede producirse esta modificación en la forma que se interesa y ha negado la Comunidad; todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Leyde Enjuiciamiento Civil.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Caducidad de la acción para impugnar los acuerdos de la comunidad de propietarios para el copropietario que estuvo ausente de la junta.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- Se plantea recurso de casación en interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 16 y 22 de diciembre de 2008. Los recurrentes no asistieron a la Junta teniendo por tanto la condición de propietarios ausentes de la misma, con lo que la acción no estaba caducada cuando se interpuso puesto que no tenían necesidad de mostrar su discrepancia dentro del plazo de treinta días establecido en el artículo 17.1º de la LPH. Además vulnera la doctrina de la Salarespecto del conocimiento de la notificación del acuerdo al ausente.

Se estima.

La sentencia únicamente fija un plazo de caducidad de treinta días para impugnar el acuerdo a partir del conocimiento que los comuneros tuvieron conocimiento del mismo, conforme a los artículos 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, lo que es contrario a la doctrina de esta Sala expresada en la sentencia de 16 de diciembre de 2008, que fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: "el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH, redactado por la Ley 8/1999, de 6 abril, no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH, salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto".

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Procesal civil. Competencia a la jurisdicción civil para conocer de las demandas que se dirigen en el ejercicio de la acción directa del artículo 76 LCS única y exclusivamente contra las aseguradoradoras de las Administraciones Públicas, y no contra éstas, aunque posteriormente sean llamadas al proceso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- El motivo se estima. Se trata de un problema que ha sido resuelto reiteradamente por esta Sala atribuyendo competencia a la jurisdicción civil cuando la demanda se dirige en el ejercicio de la acción directa del artículo 76 LCS, contra el asegurador de la Administración (SSTS 30 de mayo 2007; 21 de mayo 2008 y 11 de febrero 2011), antes y después de la reforma del artículo 9 de la LOPJ y que ha sido también corroborado por numerosos autos de la Salade Conflictos de este Tribunal (Autos de fecha 22/03/2010 - Conflicto Competencia 23/2009, 25/2009 y 27/2009 -, 18/10/2010 - CC. 21/2010 -, 17/10/2011 - CC. 27/2011 -, 3/10/2011 - CC. 28/2011 -, 5/12/2011 - CC. 46/2011 -, 24/09/2012 - CC. 22/2012 - y CC 4/2013).

La reforma de la LOPJ llevada a cabo por la LO 19/2003, reconoce expresamente la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo cuando el interesado accione directamente contra el asegurador de la Administración, junto a la Administración respectiva". Con ello se ha puesto fin a la competencia del orden civil para el conocimiento de las demandas dirigidas conjuntamente contra la Administración y el asegurador, pero este precepto ha sido interpretado por los AATS (Sala de Conflictos) de 18 de octubre de 2004 y 28 de junio de 2004 (teniendo en cuenta la inclusión del último inciso, que no figuraba en algunos textos prelegislativos) en el sentido de que, según expresión del primero de los citados autos, "la reforma introducida por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, en el art. 9.4 LOPJ, en el sentido de atribuir al orden jurisdiccional contencioso-administrativo las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra el asegurador de la Administración, se refiere al supuesto de que se reclame contra aquella "junto a la Administraciónrespectiva", lo que excluye el supuesto de haberse demandado únicamente a la Compañía de Seguros".

Como dice el auto de la Sala de Conflictos de 12 de marzo de 2013, "el legislador quiere que no quede resquicio alguno en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que permita el conocimiento del asunto a otro orden jurisdiccional, razón por la que atribuye a la contencioso-administrativa tanto el conocimiento de las acciones directas (dirigidas contra la Administración y su aseguradora), como las entabladas contra cualquier otra entidad, pública o privada, aunque las mismas, solo de una forma indirecta, sean responsables, junto a la Administración, de los daños y perjuicios causados, para reconocer una única excepción a este sistema en aquellos supuestos en que los perjudicados, al amparo del artículo. 76 de la Ley del Contrato de Seguro, se dirijan directa y exclusivamente contra la compañía aseguradora de una Administración pública, de forma que en estos casos el conocimiento de la acción corresponde a los tribunales del orden civil y ello por cuanto "en esta tesitura la competencia ha de corresponder necesariamente a la jurisdicción civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar", Las reflexiones que preceden y la conclusión a la que conducen no quedan contra dichas por la circunstancia de que el Instituto Catalán de la Salud compareciera ante el Juzgado de Primera Instancia mostrándose parte en el procedimiento instado inicialmente contra Zurich. Esta intervención, que solo le permite adquirir la condición de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo (STS 20 de noviembre de 2011), y que no tiene más interés que el fracaso de la demanda dirigida exclusivamente contra la compañía aseguradora, no altera la naturaleza de la acción ejercitada al amparo del artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro ni por consiguiente el régimen de competencia (auto 21/2010).

Señala el auto de la Sala de Conflictos de 12 de marzo de 2013:"Los inconvenientes de orden práctico que puedan derivarse de la pervivencia de la duplicidad jurisdiccional en este concreto punto no pueden sobreponerse a un derecho sustantivo otorgado a los perjudicados por una norma del ordenamiento jurídico vigente, que, además, constituye un pilar de nuestro sistema en relación con el contrato de seguro, emparentado con la tutela judicial efectiva y con la voluntad del legislador de proteger a los perjudicados como ha manifestado la Sentencia de la Sala la del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007. Y es que el hecho de que para determinar la responsabilidad del asegurador haya que analizar, con los parámetros propios del derecho administrativo, la conducta de la Administración asegurada no resulta en modo alguno extravagante.

El artículo 42 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil prevé tal escenario con toda naturalidad, admitiendo un examen prejudicial que sólo producirá efectos en el proceso de que se trate".

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Civil – Contratos. Arrendamientos urbanos. Duración. El alcance que debe darse a la expresión "tiempo indefinido" consignada en contratos de arrendamiento celebrados bajo la vigencia del RDL 2/85, no es equivalente al acogimiento del régimen de prórroga forzosa del artículo 57 LAU 1964.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

SEGUNDO.- (...) Según dispone el artículo 1543 del Código Civil, todo contrato de arrendamiento lo es por tiempo determinado de manera que, sin perjuicio de las prórrogas legales que pudieran resultar aplicables conforme a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 (artículo 57) o en los arrendamientos de vivienda según la Ley de 1994 (artículo 9), no se admiten los arrendamientos no sujetos a un plazo, dado que la temporalidad es un elemento esencial en este contrato (STS de 25 de noviembre de 2008).

Cuando en un arrendamiento no se ha establecido plazo, la solución legal la ofrece directamente el artículo 1581 del Código Civil, ya que se entiende hecho por años cuando el alquiler es anual, por meses cuando es mensual, y por días cuando es diario.

Tras las entrada en vigor del Decreto 2/1985, de 30 abril, bajo cuya vigencia se celebró el contrato litigioso, se admitió el pacto que implicaba continuar sometido al régimen de prórroga forzosa de los artículos 56 y siguientes de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, con sus causas de excepción y extinción.

En la actualidad, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, los contratos de arrendamiento han de tener una duración fija y, en caso contrario, la norma prevé que tal duración será de un año.

TERCERO.- Esta Sala ha abordado la cuestión ahora suscitada, entre otras, en sentencia núm. 204/2013, de 20 marzo, Recurso de Casación núm. 289/2010, afirmando que «Es doctrina de esta Sala que: " [..] el alcance que debe darse a la expresión "tiempo indefinido" consignada en contratos de arrendamiento celebrados bajo la vigencia del RDL 2/85, no es equivalente al acogimiento del régimen de prórroga forzosa del artículo 57 LAU 1964, por no ser términos equivalentes y por exigirse para su acogimiento, una deducción inequívoca del articulado del contrato (STS 22 de noviembre de 2010. RC 393/2006)»; a lo que añade que dicha expresión ("tiempo indefinido") es contraria a la naturaleza del contrato de arrendamiento y es por ello que no equivale al pacto de prórroga forzosa «salvo que del conjunto de las cláusulas o estipulaciones del contrato pueda inferirse lo contrario.....».

En este caso ha de considerarse que la sentencia impugnada no ha seguido adecuadamente dicha doctrina pues no es preciso acudir al conjunto de las cláusulas del contrato, sino que basta la consideración de la cláusula de duración, para concluir que la voluntad de las partes expresada en el contrato era la de someterse al régimen de la prórroga forzosa de la LAU1964, como permitía el RDL 2/1985, pues se dice que la duración es indefinida por ser el arrendamiento prorrogable en la forma prevista en la vigente LAU (que era entonces la de 1964), o en las futuras. El artículo 9 del RDL 2/1985, que supuso una importante innovación en el régimen arrendaticio urbano, se limitó a suprimir el carácter forzoso de la prórroga sin impedir que fueran las propias partes las que acordaran someterse a dicho régimen previsto en el artículo 57 de la LAU 1964, que resultaba de uso facultativo para el arrendatario y que únicamente cesaba por las causas específicamente previstas por la ley.

En el caso presente la propia literalidad del contrato pone de manifiesto que las partes se sometieron voluntariamente al régimen de la prórroga forzosa previsto en la LAU 1964, y dicho contrato ha de seguir rigiéndose por dicha normativa de conformidad con lo dispuesto por la Disposición TransitoriaPrimera.2 de la LAU1994.

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Civil - Obligaciones. Resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

TERCERO.- (...) Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia núm. 485/2012, de 18 julio, para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo, exige el incumplimiento grave, de "una obligación principal dentro de la economía del contrato".

Y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como "verdadero y propio", "grave", "esencial", "que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato", "la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico".

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Procesal Civil. Cosa juzgada. Hechos nuevos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2013 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

SEGUNDO.- (...)El artículo 222 de la ley de Enjuiciamiento Civil establece que «La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo»; y tras señalar a las pretensiones y puntos a los que alcanza dispone que «Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen».

Estos hechos nuevos forman parte de la "causa de pedir" (causa petendi) a la que se refiere el artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y excluyen la apreciación de una situación procesal de cosa juzgada de carácter excluyente, puesto que los ahora aducidos -con independencia de que supongan un incumplimiento de carácter resolutorio- son desde luego posteriores a los que se tuvieron en cuenta en el proceso anterior.

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Civil – Contratos. Efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2013 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

TERCERO.- (...) la cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta Sala en su sentencia nº 577/2012, de 10 de septiembre, que fija una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos que presentan con el actual una semejanza sustancial, y a la que necesariamente ha de estarse para resolver el presente.

De dicha doctrina se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación (artículo 1258 CC), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

La STS de 11 de marzo de 2013, rec. nº 576/2010, abundando en estos mismos criterios, añade además, en lo que aquí interesa y en síntesis, las siguientes razones: 1) Que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de 2009, rec. nº 45/2007, se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de obras generan total incertidumbre acerca de su obtención final y suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por STS, Sala 3ª de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06) y todas las que cita como precedentes; 3) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y 5), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

En aplicación de esta pacífica jurisprudencia, esta Sala viene atribuyendo efectos resolutorios del contrato de compraventa a la falta de entrega por el vendedor de la licencia de primera ocupación cuando la ausencia responde a la presumible contravención de la legalidad urbanística. Y esta Sala, en STS de 6 de marzo de 2013, rec. nº 2041/2009, ha resuelto amparar la pretensión resolutoria de la parte compradora en un litigio en el que, como ahora, se encontraban también afectadas viviendas de la misma promoción (DIRECCION000), en cuya venta fue parte vendedora la promotora hoy recurrente (Los Lagos de Santa María Golf, S.L.), en cuyos contratos de compraventa constan similares estipulaciones en cuanto a plazo máximo de entrega (con posibilidad de prórroga), concurriendo también similares circunstancias respecto de la falta de entrega de los inmuebles en plazo y, fundamentalmente, en lo que aquí interesa, respecto de las razones que obstan a la obtención -y consiguiente entrega- de la licencia de primera ocupación (principalmente, la incertidumbre generada a los compradores por una situación urbanística irregular).

CUARTO.- En aplicación de esta doctrina, procede desestimar el único motivo del recurso.

Como ha quedado dicho, aunque en el contrato solo figure el deber de entregar el certificado final de obra, la entrega efectiva de la vivienda en condiciones para su adecuado uso obliga a entregar también la referida licencia de primera ocupación, tratándose de una obligación que incumbe al promotor vendedor conforme al 1258 CC, cuyo carácter esencial, en caso de no tenerse contractualmente como tal, también puede derivar de las concretas circunstancias del caso. En el presente caso estas circunstancias, sentadas por la Audiencia Provincialde forma no revisable en casación y que se asemejan en lo sustancial a las tomadas en consideración por esta Sala en la referida STS de 6 de marzo de 2013, rec nº 2041/2009, justifican la pretensión resolutoria de la parte compradora en la medida que, aunque el vendedor formuló solicitud de licencia ante el Ayuntamiento de Marbella, lo verdaderamente relevante para imputarle un incumplimiento esencial con valor resolutorio es que dicha licencia fue expresamente denegada por posible contravención de la legalidad urbanística -la denegación trae causa de la existencia de infracciones urbanísticas perseguidas de oficio por la Administración y de la venta de la vivienda sin esta debidamente legalizada-, y que esa tesitura, que impide la obtención por silencio administrativo positivo, colocó a los compradores en una situación de incertidumbre respecto al uso y disfrute del inmueble que esta Sala viene considerando determinante de la frustración de las legítimas expectativas que tenían al contratar.

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Civil – Contratos. Contrato de prestación de servicios jurídicos. Responsabilidad profesional del abogado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEXTO.- (...) La responsabilidad civil profesional del abogado - STS 14 de julio 2010 - exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS de 14 de julio de 2005).

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999, 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000).

(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC.

(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999, 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000, entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial (STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002).

(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades.

No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción.

En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

En el caso examinado, el motivo no es más que una relación pormenorizada de lo ocurrido desde el momento en que se formalizó el encargo profesional hasta que se dictó la sentencia. Se defiende un plan de actuación a partir de la complejidad que presentaba el asunto con cita de jurisprudencia obsoleta a partir de la entrada en vigor de la Leyde Enjuiciamiento Civil, a la que el letrado debió ajustarse en su actuación profesional cuando en el año 2006 formuló la demanda, concretamente la que defiende la dualidad de acciones en el ámbito civil: la propia del seguro obligatorio y de la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, además de la prevista en el artículo 1902 CC y la ejecutiva del artículo 517, algo que es cierto pero que tiene una concreción procesal particularizada en el artículo 400 sobre la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos c uando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos. Desconoce de la misma forma el artículo 13 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que impide dictar auto de cuantía máxima después de haberse ejercitado la oportuna acción civil, precisamente la que dió lugar a P.O. 668/06 del Juzgado de 1ª Instancia num. 5, por haberse producido ya el ejercicio de la acción civil de forma separada.

Y es que, en definitiva, lo que se plantea como estrategia procesal no es más que una actuación negligente por parte del letrado que tuvo repercusiones indudablemente negativas para su cliente. Una cosa es que nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación podía ser obtenida ante los Tribunales, y otra distinta que no se obtenga porque no fue planteada, al no haberla incluido en la demanda, teniendo en cuenta que se trataba de una pretensión asociada a unos criterios lógicos, razonables y muy conocidos de actuación profesional respecto del llamado baremo del automóvil cuyo carácter vinculante ni la constitucionalidad del sistema puede obviarse, por más que esta Sala, tras analizar la función de los diferentes factores de corrección de la indemnización básica por lesiones permanentes, lo haya extendido para compensar determinados supuestos, que no son del caso, como es el lucro cesante acudiendo a los «elementos correctores» del apartado primero del número 7 del Anexo (STS 25 de marzo 2010).

El planteamiento que hizo de demanda y el ejercicio de la acción al amparo del artículo 1902 del Código Civil, sin mas explicaciones, como las que ahora introduce en el recurso, traía causa en considerar la no obligatoriedad del baremo que consta en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor; obligatoriedad que a su juicio le permitía pedir en la forma que hizo en el escrito de demanda, aunque esta postura fuera matizada en el recurso de apelación del P.O. 668/06, en que sí fijó indemnizaciones que se pedían por los factores de corrección de la tabla IV, y además por el llamado apartado 1º norma 7 del anexo del baremo en cuestión, como precisa la sentencia, posiblemente como corolario lógico de que su indemnización por separado solo era posible en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente, como ocurrió en este caso.

Se han incumplido las reglas del oficio, y se ha causado un daño, causalmente vinculado a la conducta del abogado, y así queda acreditado pues no fueron reclamados aquellos factores de corrección referidos a daños morales complementarios, adecuación de vivienda, invalidez, y perjuicios morales para la madre, sin que los mismos, como dice la sentencia, se pudieran deducir de la documentación presentada, ni tampoco de la Audienciaprevia, en la que se limitó a ratificarse en el aludido escrito de demanda sin aclaración alguna, cuando era el trámite adecuado para hacerlo, por lo que de haber resuelto sobre los mismos, la sentencia dictada en el P.O. 668/06 del Juzgado de 1ª Instancia num. 5, habría de entenderse incongruente; congruencia, por otra parte, que viene determinada por cada una de las partidas que se reclaman y no de forma global. Tampoco concurren elementos suficientes para desvirtuar la influencia que en el resultado dañoso tuvo la intervención de un "tercero" que impidió formular recurso de casación frente a la sentencia desestimatoria de estas partidas. Al justiciable, dice la sentencia recurrida, "no se le puede exigir, salvo que haya norma que así lo indique, que para el ejercicio de la acción por responsabilidad profesional hayan de agotarse los recursos contra la sentencia que se dicte en el asunto del que nace la pretendida responsabilidad, y ello no solo porque está en uso de su derecho, sino por lo penoso que podría resultar, como en el caso sucede, pretender que se agote la última instancia con el consiguiente lapso de tiempo que ello supone, y los gastos económicos que genera, máxime cuando la situación de la salud física e incluso psíquica de Dª Marisol necesariamente impone realizar unos gastos que potencialmente pueden ser incompatibles con sostener una vía jurisdiccional alargada en el tiempo en exceso.

Cuestión distinta es que para la determinación de la responsabilidad profesional pueda y deba tenerse en cuenta dicha actuación profesional en las anteriores instancias, la génesis de la misma, la jurisprudencia a considerar, y deducido de todo ello la posibilidad de éxito que hubiera tenido un potencial recurso, posibilidad de éxito que pasaría por considerar que, en atención a lo dicho, no concurren las circunstancias determinantes de la responsabilidad en cuestión, mas eso es lo que se ha pretendido hacer en esta sentencia, y a ello se ha dado respuesta.

A mayor abundamiento, a los codemandados no se les ha causado indefensión ni por ejercitar la demanda en la forma en que se ha hecho, ni por las resoluciones que se dictan en este procedimiento, pues en todo caso el Sr. Letrado y la aseguradora codemandados, sí podrán interponer recurso de casación contra esta sentencia, recurso de casación que ineludiblemente ha de resolverse haciendo estudio, entre otras, de la circunstancia que es clave en la cuestión que se resuelve, esto es la de la incongruencia en que habrían incurrido las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el procedimiento 668/06 del Juzgado de 1ª Instancia num. 5 de Palencia, de haber concedido indemnización por factores de corrección de la tabla IV del baremo".

Se ha causado, por tanto, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC.

SEPTIMO.- En el tercer motivo se denuncia la infracción del artículo 1105 del Código Civil, por inaplicación, porque no era previsible la inaplicación de los factores de corrección dado su carácter normativo.

Solo la ausencia de prueba sobre la invalidez absoluta o la valoración inferior a 90 puntos de las secuelas concurrentes podría determinar su inaplicación en cuyo caso es inevitable y no atribuible al letrado, no obstante podría concederse indemnización atendiendo al principio de la "restitutio in integrum", siendo atribuible a un tercero la falta de indemnización.

Se desestima. En primer lugar, el motivo vuelve a remitirse "al tercero" para obviar su propia responsabilidad, acudiendo, además, al carácter normativo del baremo, el mismo que debió tener en cuenta al plantear la demanda. En segundo lugar, el más correcto entendimiento el "caso fortuito", que alguna jurisprudencia hace equivaler a la ausencia de culpa, pero siempre que la posibilidad de previsión se mida de acuerdo con los criterios de la diligencia exigible o prestable (SSTS 4 y 23 de noviembre de 2004, 2 de enero de 2006), se encuentra en la presencia en el caso de eventos o hechos exteriores que, por quedar fuera del ámbito de control del deudor, rompieran la relación de causalidad entre la acción u omisión del deudor y los daños experimentados por el acreedor (SSTS 23 de abril de 1999, 4 y 18 de abril de 2000.), lo que no es del caso, como se ha visto.

La congruencia, se reitera, viene determinada por cada una de las partidas que se reclaman y no de forma global, sin que el Tribunal pueda alterar los términos en que el debate fue planteado. Es función suya resolver en atención a las circunstancias concurrentes, determinando la indemnización que corresponda con arreglo a dicho sistema, y aun siendo posible revisar en casación la aplicación de la regla conforme a la cual debe establecerse, en los casos en que se haya inaplicado, se haya aplicado indebidamente o se haya aplicado de forma incorrecta, en ningún caso podrá ser objeto de examen en casación la ponderación y subsiguiente determinación del porcentaje de la cuantía indemnizatoria fijada por la norma para cada concepto que el tribunal de instancia haya efectuado en atención al concreto perjuicio que consideró acreditado (SSTS 6 de noviembre 2008; 22 de junio 2009; 29 de mayo de 2012; 18 de junio 2013).

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Civil – D. Reales. Propiedad Horizontal. Obras en elementos comunes. Consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- Motivo segundo. De forma subsidiaria, si el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios es suficiente para salvar la necesidad legalmente establecida de autorización de forma expresa y unánime por aquella en el caso de que unas obras ejecutadas por un propietario afecten a un elemento común como es el forjado, por infracción del criterio jurisprudencial del consentimiento tácito.

Se desestima el motivo.

Alega el recurrente que el consentimiento no equivale al mero conocimiento.

Esta Sala ha de declarar que, como hemos dicho en anterior fundamento jurídico, no se precisaba de la unanimidad, al no quedar "alterados" los elementos comunes.

En cuanto a la cuestión de si la obra estaba aceptada o no por mayoría, en la sentencia recurrida se declara que se consintió implícitamente por la comunidad la ejecución de tales obras de reparación y consolidación del forjado.

La aceptación de las obras se deduce de que la comunidad se constituyó en Junta General Extraordinaria, en la que tanto actor como demandado expusieron sus razones, acordándose que serían examinadas por el Presidente y por el Administrador, lo que llevaron a efecto, sin que posteriormente hubiese más reuniones de la Junta, sobre tal extremo.

Esta Sala ha declarado que: En esta sede se ha manifestado como posible que el consentimiento prestado por la comunidad pueda ser tácito; en concreto, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad; de este modo, para poder establecer si en un determinado supuesto se ha producido un silencio por parte de la comunidad de propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento (SSTS de 26 de noviembre de 2010 [RC nº 2401/2005 ] y 16 de julio de 2009 [RC nº 1007/2005 ], aparte de otras). (STS, Civil del 05 de Julio del 2011. Recurso: 1434/2008).

La conclusión a que se llega en la sentencia recurrida tiene sustento fáctico y jurídico, prudentemente valorados, dado que las obras no fueron clandestinas sino explícitas, efectuándose una convocatoria de Junta General Extraordinaria, en la que los comuneros delegaron en el Presidente y el Administrador para el examen de las mismas, tras el cual no consta objeción alguna por parte de los representantes de la Comunidad quienes dieron su conformidad, ni solicitud de nueva convocatoria por el ahora demandante, instando la proscripción de las obras, por lo que debe desestimarse el recurso.

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Civil – Contratos. Compraventa. Resolución por incumplimiento. Arras penitenciales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- La cuestión, como se ha apuntado, que se plantea no es la resolución, que es indiscutible conforme al artículo 1504 del Código civil partiendo del impago del precio, sino el pacto que ha sido transcrito, que es el de arras.

No se discute que sean confirmatorias, pues todas las arras lo son, al acreditar la perfección del contrato de compraventa y que las simplemente confirmatorias constituyen una señal o parte del precio (sentencias de 4 marzo 1996 y 17 octubre 1996).

Tampoco son arras penales que tienen naturaleza de cláusula penal y así lo expresan las sentencias del 25 octubre 2006, 27 octubre, uno de diciembre de 2011, en estos términos: La calificación de esta cláusula es clara: es una cláusula penal que se impone a la vendedora, caso de que incumpla y no entregue el inmueble libre de ocupantes. Se puede calificar de arras penales que no son sino una cláusula penal, por la que la parte puede exigir el cumplimiento de la obligación y sólo en caso de incumplimiento, exigir que se ejecute dicha cláusula; en ningún caso aparece formulada como las arras de desistimiento que prevé el art. 1454 del Código Civil.

Se trata de la clásica y exacta definición de las arras penitenciales, que no llevan a otra cosa que a la obligación facultativa: puede cumplir o pagar lo pactado, como opción del deudor. Así se pronuncian las sentencias del 24 octubre 2002, 24 marzo 2009, 29 junio 2009: Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454.

Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1945, 22 de Octubre de 1956, 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970, entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. (sentencia de 10 de Marzo de 1986).

Estas arras son las que contempla el artículo 1454. El deudor cumple o no, sin que conste ni interese la posible voluntad de incumplimiento, ni la culpabilidad, ni la imposibilidad.

Se ha pactado algo que contempla el Código civil y debe ser aceptado y observado. La numerosa jurisprudencia se ha referido a este pacto, en cuanto a si lo hay verdaderamente, no a su ejecución, que, en principio, no plantea problemas y es el caso presente.

TERCERO.- El recurso de casación que ha interpuesto la sociedad compradora, demandada, que dejó de cumplir su obligación de pago, se basa en la infracción de una serie de artículos, como motivo único, que giran en torno a un concepto. Mantiene que no se impuso un pacto de arras penitenciales en el concepto que ha dado la jurisprudencia, verdadera obligación facultativa, sino como arras penales, como cláusula penal.

No es así; el texto del pacto es claro y debe ser interpretado según la dicción literal de su texto. Se parte de que la compradora (actual recurrente) "desista" lo que significa que se aparte del contrato es decir, que no cumpla lo que le corresponde sin tener en cuenta su voluntad, su rebeldía o su imposibilidad. El artículo 1454 y el texto literal de esta cláusula contemplan el supuesto en que la parte simplemente se aparte y aparezca su voluntad de no cumplir; lo cual lo acerca o lo califica de obligación facultativa.

Es un pacto que ratifica o refuerza el artículo 1124 aunque esto lo separa de las arras penales que permiten exigir el cumplimiento y si incumple, además, la pena, como cláusula penal. No es el caso de las presentes arras penitenciales. Por ello, no tiene sentido mencionar el artículo 1152 ya que la cláusula penal se une al artículo 1124 y, como dice la jurisprudencia, tiene función liquidadora de daños (sentencia de 2 julio 2010) que no se plantea en las arras penitenciales que aquí se han pactado literalmente.

La sentencia bien reciente del 15 febrero 2000 se ha referido a las arras penitenciales, en estos términos: El motivo quinto del recurso al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1101, puesto que, según aduce, la sentencia traída a casación no ha considerado la improcedencia de la obligación indemnizatoria y el pago de los 60.000.000 de pesetas ya percibidos por los demandantes, para cuya efectividad sería preciso no sólo el incumplimiento del contrato, que en este caso no se ha producido, sino también la prueba de los daños y que los mismos sean consecuencia del acto infractor- se desestima porque, demostrado el impago del comprador, la cláusula 5ª del contrato de 29 de abril de 1991 resuelve la cuestión invocada mediante las arras penitenciales, tal como se explicó en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

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