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Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2013 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
7. (...) La doctrina de la Sala sobre esta materia, aparece expuesta con claridad en la sentencia de pleno núm. 1392/2007, de 15 de enero de 2008, según la cual, "en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente". Las sentencias posteriores se han hecho eco de esta doctrina, sin perjuicio de su aplicación al caso concreto (Sentencias 239/2010, de 30 de abril; 457/2010, de 12 de julio; y 149/2011, de 3 de marzo). En realidad, lo que puede justificar la compensación no es la discutida semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución, cuyas diferencias han sido expuestas por esta Sala en otras ocasiones (Sentencias 897/2008, de 15 de octubre; y 88/2010, de 10 de marzo), sino que el propio contrato obligue a considerar como "activo común" la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación.
La sentencia recurrida no conculca esta jurisprudencia cuando desestima la pretensión compensatoria del distribuidor, al no apreciar acreditado qué clientes concretos habrían sido aportados como "activo común" por la actividad del distribuidor, susceptible de un aprovechamiento (o apropiación) exclusivo del concedente después la resolución del contrato, sin que en casación sea posible revisar esta valoración probatoria.
Primer motivo del recurso de casación: indemnización en caso de resolución del contrato sin preaviso
8. Formulación del motivo. El primer motivo de casación se funda en la infracción de los arts. 1258 y 1106 CC, y de la jurisprudencia que los interpretan, pues la sentencia recurrida no admite que la indemnización por clientela incluya también el lucro cesante dejado de obtener desde la resolución del contrato hasta que el día en que habría terminado si hubiera mediado preaviso.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
9. Estimación del primer motivo de casación. La sentencia recurrida es conforme con la doctrina de esta Sala cuando confirma el criterio de la sentencia de primera instancia de que, a pesar de constatarse que el contrato de distribución era por tiempo indefinido y no existió preaviso de resolución unilateral, esta ausencia de preaviso no justifica la concesión automática de una indemnización al amparo del art. 29 LCA.
La sentencia de la Audiencia advierte que la indemnización por falta de preaviso había sido fundada, por la demandante, en el incumplimiento de las obligaciones impuestas por el art. 25 LCA, respecto del preaviso en caso de contrato de duración indefinida.
La doctrina jurisprudencial sobre la improcedencia de una aplicación la aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución se extiende no sólo a la compensación por clientela sino también a otras previsiones legales, como es la que se refiere a la obligación de preaviso en caso de resolución de un contrato de duración indefinida (Sentencia 378/2010, de 22 de junio, con cita de otra anterior 239/2010, de 30 de abril).
Pero lo anterior no obsta que, en supuestos como el presente de contratos de distribución en exclusiva que han operado durante largo tiempo, en nuestro caso por veinte años, la jurisprudencia haya considerado el preaviso una exigencia de la buena fe con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles. Como recuerda la sentencia 480/2012, de 18 de julio, "en nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida (Sentencia 130/2011, de 15 marzo), pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 Ccom, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 CC, salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación".
Aunque "es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida (...), que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios" (sentencia 130/2011, de 15 de marzo, que reitera la anterior sentencia 1009/2005, de 16 de diciembre).
En nuestro caso, aunque en sí misma la resolución de la relación contractual es razonable en atención a los legítimos intereses del comitente frente a una bajada ostensible de la facturación de su distribuidor, sin embargo la falta de preaviso, que permitiera a la distribuidora reorientar su actividad comercial, sí supone una infracción de los reseñados deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de una relación contractual como la presente, sin que concurra ninguna circunstancia que justifique su omisión. En atención a la larga duración del contrato de distribución resuelto unilateralmente por la comitente, veinte años, el preaviso debería haber sido de al menos seis meses, por analogía con lo regulado en el art. 25 LCA, que aunque no resulte directamente de aplicación, sirve de referencia para determinar prudencialmente la antelación del preaviso en un supuesto como el presente. Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC, tal y como es interpretado por la jurisprudencia. Y a este respecto estimamos el recurso de casación, pues la sentencia de instancia, al juzgar que no constaba acreditado que se hubiera producido un perjuicio como consecuencia del incumplimiento del preaviso, reducía el posible daño indemnizable derivado de la falta de preaviso a las inversiones no amortizadas y excluía de su consideración el lucro cesante.
10. Al casar la sentencia respecto de este pronunciamiento, debemos analizar, como tribunal de instancia, si está justificada la pretensión indemnizatoria por lucro cesante solicitada.
La jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias 289/2009, de 5 de mayo, y 662/2012, de 12 de noviembre, entiende que "el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (sentencia 175/2009, de 16 de marzo), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (sentencia 274/2008, de 21 de abril)". La existencia del perjuicio por este concepto debe "ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso" (sentencias 289/2009, de 5 de mayo; 274/2008, de 21 de abril; y las citadas por esta última: SSTS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 67/2005, de 4 de febrero, 631/2007, de 31 de mayo, 977/2007, de 18 de septiembre).
La demanda solicita como lucro cesante el beneficio que dejó de obtener el distribuidor durante los seis meses de duración del contrato que hubiera tenido de haberse respetado el plazo de preaviso.
Es lógico pensar que si hubiera existido un preaviso de seis meses, durante ese tiempo, mientras reorientaba su actividad comercial, la distribuidora hubiera podido continuar con las ventas de productos de la actora y obtener el beneficio que solía conseguir con ello. Este beneficio, a la vista del que había obtenido durante los últimos cinco años, se muestra verosímil. De tal forma que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años de contrato, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato, es una manera razonable, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso.
Pero para la determinación de este beneficio la demanda, que se apoya en el informe pericial de Donato (documento núm. 7), tan sólo tiene en cuenta las cifras de compras y ventas realizadas por Greyco durante los cinco últimos años de contratos (de 2003 a 2007), de modo que identifica el beneficio obtenido con la diferencia entre el importe de las ventas y el de las compras, cuya media mensual la proyecta después durante seis meses (273.057,38 euros). No le falta razón a la demandada cuando advierte que este cálculo realizado por el perito es insuficiente para conocer el beneficio obtenido por Dimac durante aquel periodo de los cinco últimos años de contrato, pues el beneficio no se corresponde con la simple diferencia entre compras y ventas, sino que debería haber tenido en cuenta el resto de gastos a los que tuvo que hacer frente para obtener el producto de las ventas (gastos de personal, transportes, gastos financieros, y la repercusión de los gastos generales).
La contestación a la demanda aporta las cuentas anuales de Dimac correspondientes a estos ejercicios y concluye, después de su análisis, que el beneficio neto obtenido durante los cinco últimos años fue del 11,51%. Si proyectamos este tanto por ciento de beneficio neto sobre el importe total de ventas realizadas en este periodo de cinco años (5.685.884,24 euros), y calculamos después la parte proporcional a seis meses, podemos cifrar estimativamente el presumible beneficio dejado de obtener en 65.444,52 euros. De este modo procede estimar parcialmente esta pretensión indemnizatoria y condenar a la demandada al pago esta indemnización de 65.444,52 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, tal y como fueron solicitados.
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