Penal – P. Especial. Asesinato. Alevosía. Alevosía sobrevenida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 138 en relación al artículo 22.2, ambos del Código Penal.

Se alega que debió apreciarse la agravante de alevosía y calificar los hechos como constitutivos de asesinato.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía explica las razones por las que excluye la presencia de los elementos que caracterizan la circunstancia de alevosía y aprecia la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad. Así se señala que cuando surgió el ánimo de matar y efectuó el primer disparo no se puede afirmar que estuviese anulada la defensa de la víctima no solo porque estaba presente otra persona sino sobre todo porque la propia víctima, no obstante ser el acusado portador de una escopeta, buscó el enfrentamiento y se encaró a su agresor y si bien es cierto que cuando se produjo el segundo disparo la víctima ya estaba abatida no lo es menos que no hubo solución de continuidad y se estaba desarrollando la ejecución del plan inicial del acusado de acabar con la vida de Guillermo, declarándose probado que el primer disparo ya fue mortal de necesidad al producirle en el pecho la hemorragia de mayor envergadura y por estas razones también se excluye la alevosía sobrevenida.

Los razonamientos de la sentencia recurrida en casación son correctos y acordes con la jurisprudencia de esta Sala.

No hubo una situación de total indefensión ni puede considerarse que pudiese apreciarse una alevosía sobrevenida.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 17/2013, de 15 de enero, que la modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso no puede afirmarse ese cambio cualitativo ni la desvinculación entre el enfrentamiento previo y la ulterior agresión homicida.

El motivo debe ser desestimado.