Civil – D. Reales. Servidumbres de paso. Servidumbre de paso transitorio o andamiaje.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 21ª) de 16 de julio de 2013 (D. RAMON BELO GONZALEZ).

CUARTO.- Al regular el Código Civil las servidumbres, dentro de la normativa de una de las servidumbres legales, en concreto la de paso, dispone, en el artículo 569, que: " Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue".

En este precepto se consagra la denominada "servidumbre de andamiaje".

La constitución de esta servidumbre de andamiaje pivota sobre el concepto de la "indispensabilidad". Siendo lo indispensable el paso y no la obra a ejecutar en el edificio (puede ser de mero ornato o embellecimiento). En principio el concepto indispensable guarda relación con la necesidad. La necesidad aparece como presupuesto fundamental, pues, para poder llevar a cabo esas obras, no hay otra posibilidad; no cabe dispensa o excusa alguna. Pero el término indispensable del artículo 569 del Código Civil no puede entenderse de modo absoluto, sino que debe ceder ante posibles medidas correctoras propuestas por el dueño del predio sirviente antieconómicas en relación con lo que se discute, extraordinariamente molestas o de ejecución compleja hasta el punto de exceder lo accesorio de lo principal.

A la servidumbre de andamiaje del artículo 569 del C.c. le es de aplicación los principios consagrados en los artículos 565 y 566 del C.c. (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 8 de marzo de 1972; 18 de diciembre de 1958 y 6 de julio de 1897). De tal manera que el contenido de la servidumbre debe ser lo menos perjudicial posible para el predio sirviente siempre que baste para satisfacer el requisito de la indispensabilidad.

Al final de la redacción del artículo 569 del Código Civil se lee: "... recibiendo (el dueño del predio que consiente el paso) la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue".

La cuestión que se plantea es la de si nos encontramos ante una indemnización que constituye un requisito previo a la ocupación temporal de la finca que consistiría en un canon de ocupación o precio de alquiler, o si, por el contrario sería una consecuencia o efecto de la ocupación, deviniendo tan solo exigible por la causación de perjuicios que excedan de las normales incomodidades y molestias propias de la ocupación temporal de la finca.

La contestación a esta cuestión proviene de la naturalezajurídica del derecho reconocido en el artículo 569 del Código Civil. Y así, de sostenerse que se trata de una verdadera y genuina servidumbre legal de paso quedaría sometida al requisito previo de la "justa indemnización" por la constitución forzosa o legalmente necesaria de la servidumbre (tal y como se prevé en el art. 564 del C.c.) consistente en un canon de ocupación o precio de alquiler. Por el contrario, de mantenerse que se trata de una limitación legal del dominio de los predios por razón de la buena vecindad no concurriría el requisito previo del pago de un canon de ocupación o precio de alquiler y ello porque, a diferencia de las servidumbres, las limitaciones legales por razón de vecindad se caracterizan por la "reciprocidad" de la que se deriva que las normales incomodidades por la ocupación temporal de la finca son de obligada tolerancia sin cobrar nada por ello, por exigencia de la propia convivencia vecinal, sin perjuicio de una eventual y posterior indemnización a que pueda dar lugar la ocupación temporal, si, por su intensidad, extensión superficial o duración, las incomodidades, molestias o perturbaciones que generará rebasaran las ordinarias o usualmente tolerables en una normal convivencia vecinal o si se hubieran causado daños imputables a las labores o instalaciones efectuadas en el curso de la ocupación.

Consideramos que la verdadera naturaleza del derecho reconocido en el artículo 569 del Código Civil no es el de una servidumbre legal de paso sino una limitación legal del dominio de los predios por razón de buena vecindad. Siendo este el criterio mantenido en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1977 y 3 de abril de 1984. Y el que ha seguido esta misma Sección 21 de la Audiencia Provincialde Madrid en las sentencias de 19 de noviembre de 2002 y 8 de abril de 2008.

Siendo, por lo demás, este criterio de rechazar el requisito previo de la indemnización para la ocupación temporal de la finca, remitiendo a una eventual y posterior indemnización, el mantenido en resoluciones de diversas Audiencias Provinciales. (Así en la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincialde Pontevedra de 20 de abril de 2012; de la Sección 3 ª de Les Illes Balears de 8 de mayo de 2007; de la Sección1ª de la Audiencia Provincial de León de 10 de noviembre de 2010; de la Sección 3ª de la Audiencia Provincialde Pontevedra de 17 de julio de 2008; de la Audiencia Provincialde Segovia de 31 de julio de 1999).

QUINTO.- Dado que la indispensabilidad, el concepto sobre el que gira el artículo 569, no debe predicarse de la obra sino del paso por predio ajeno, todo lo atinente a las humedades es de una irrelevancia absoluta para la resolución de la presente controversia, pues, aunque no hubiera humedades y, por ende, la obra no fuera necesaria, de ser el paso por predio ajeno indispensable para la ejecución de la obra procedería la constitución de la llamada servidumbre de andamiaje.

Pero en el presente caso nos encontramos ante un demandante que, bajo la falsa apariencia de una servidumbre de andamiaje, lo que realmente interesa es algo ajeno por completo a la llamada servidumbre de andamiaje. Y, por ello, la demanda tiene que desestimarse.

En efecto, la pretensión de arrancar las arizónicas que la vecina tiene plantadas en su heredad tiene su cobijo en el artículo 591 del Código Civil, en cuyo párrafo primero se dispone que: "No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos", añadiéndose, en su párrafo segundo, que: "Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad". Nos encontramos ante una acción que nada tiene que ver con la servidumbre de andamiaje y que, no puede enmascararse bajo el cobijo de esta última.

Lo que pretende el actor es solucionar el problema de sus humedades actuando y haciendo obra (apertura de una zanja de un metro de profundidad) en la finca de la vecina. Lo que excede de la llamada servidumbre de andamiaje que lo único que permite, respecto de una obra a ejecutar en predio propio, es paso de materiales y obreros por predio ajeno y colocar, en el mismo, andamios u otros objetos por la obra.

Pero no hacer obra en el predio ajeno, que es lo que, en el presente caso, pretende el actor.

Pero es que además, el linde de los terrenos se proyecta, desde el suelo, al subsuelo, por abajo, y al vuelo, por arriba. Y, en el presente caso, lo que pretende el demandante es que quede construido en el subsuelo un albañal, una arqueta y un tubo para salidas de aguas que invadan, en varios centímetros, la finca de la vecina rebasando la línea divisoria de ambas. Lo que supondría la constitución de una servidumbre de acueducto que se encuentra en las antípodas de la llamada servidumbre de andamiaje.

La falsa apariencia de la servidumbre de andamiaje queda manifiestamente al descubierto cuando se interesa, en la demanda, la colocación de andamios en la finca de la demandada, siendo así que el propio perito de la actora precise que jamás habría que colocar andamio alguno en la finca colindante.