Penal – P. Especial. Delito de malversación de caudales públicos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

CUARTO. - (...) Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1374/2009, de 29 de diciembre, que el delito de malversación de caudales públicos requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435.

b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

c) El tercer elemento se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar "....a su cargo por razón de sus funciones....", dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido (SSTS 2193/2002, de 26-12, y 875/2002, de 16-5), refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas (STS 1840/2001, de 19-9).

d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar consiste en "sustraer o consentir que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedirque equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa - elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito. Animo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio (STS. 1514/2003 de 17.11). Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con animo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero (SSTS. 1404/99, de 11-10 y 310/2003, de 7-3).

(...)

UNDECIMO.- (...) En relación al delito de malversación de caudales públicos, el artículo 432 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones.

Como se expresó al examinar el anterior recurso, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1374/2009, de 29 de diciembre, que el delito de malversación de caudales públicos requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435. b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma. c) El tercer elemento se refiere a la especial 30 situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar "....a su cargo por razón de sus funciones....", dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido (SSTS 2193/2002, de 26-12, y 875/2002, de 16-5), refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas (STS 1840/2001, de 19-9). d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar consiste en "sustraer o consentir que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro.

Y estos elementos aparecen acreditados por las pruebas practicadas y descritos en el relato fáctico ya que el Sr. Oscar, con su conducta y especialmente con la presentación de la factura que no respondía a trabajo alguno, creó el dolo en el Sr. Belarmino, que era el autor de la malversación, al conformar y autorizar el pago de la factura. Existió, pues, una inducción directa y terminante, esto es, referida y concretada a una persona determinada y con la finalidad de decidirla a realizar un delito preciso, estando presente el influjo psíquico del inductor de forma clara e inequívoca. El dolo del inductor abarcaba el conocimiento de los elementos concretos que conforman el delito de malversación que quería inducir al Sr. Belarmino a realizar, ya que tenía pleno conocimiento de que el inducido iban a autorizar la entregar de caudales públicos, que se trataba de un funcionario público y que tenía sobre los mismos poder de decisión y disposición.