Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del articulo 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Escasa cantidad de droga.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

TERCERO.- El segundo motivo, por infracción de ley, alega vulneración, por falta de aplicación, del párrafo segundo del art 368 CP, conforme a la redacción establecida por la LO 5/2010, de 22 de junio.

Estima el recurrente que se debió aplicar el subtipo atenuado dada la escasa cantidad de droga vendida, y su escaso valor (cinco euros), y atendiendo a las circunstancias personales del autor, extranjero, sin antecedentes penales e integrante del último escalón del tráfico, al que no se le ocupó ninguna otra cantidad de droga aparte de la escasísima objeto del tráfico (0,023 gramos de heroína).

La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo, 542/2011 de 14 de Junio, 646/2011 de 16 de junio, 1359/2011 de 15 de diciembre, 193/2012 de 22 de marzo, 397/2012 de 25 de mayo, 506/2012 de 11 de junio, 869/2012 de 31 de octubre, 904/2012 de 27 de noviembre, 97/2013, de 14 de febrero y 270/2013, de 5 de abril, como se señala en esta última resolución, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio y 270/2013, de 5 de abril, entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala (STS 270/2013, de 5 de abril) ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". CUARTO.- Como reitera la STS 270/2013, de 5 de abril, las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

En relación con los supuestos de venta de papelinas aisladas, que hemos denominado como "último escalón del tráfico", la aplicación del subtipo en casos de ocupación de cantidades muy reducidas de cocaína o heroína son muy numerosos.

QUINTO.- Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que nos encontramos claramente ante un supuesto de último escalón del tráfico, por tratarse de venta ambulante en la vía pública de una papelina aislada, en el que la cantidad ocupada es de 0,023 gramos netos de heroína, vendida por solo cinco euros, y las circunstancias personales del acusado no denotan una especial peligrosidad, pues el recurrente carece de antecedentes penales y no le fue ocupada más cantidad de droga que la exigua que fue vendida, procede acoger el motivo, por lo que debe apreciarse la aplicación del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso en este extremo.