Penal – P. Especial. Apropiación indebida. Distinción entre la "apropiación" en sentido estricto, y la "distracción", que posibilita la punición de quienes, adquiriendo la propiedad de lo recibido por tratarse de bienes fungibles, fundamentalmente dinero, incumplen posteriormente su obligación de devolver, no tanto la misma cosa recibida sino su equivalente, en la misma especie y calidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2012 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

PRIMERO.- (...) La cuestión esencial que ante nosotros se debate no es otra que la de la verdadera existencia de un delito de apropiación indebida o, lo que es lo mismo, si los hechos enjuiciados resultan subsumibles en el artículo 252 del Código Penal.

En este sentido, y siguiendo fielmente el "factum" de la recurrida, lo que en él se afirma es que el recurrente, en su actividad de distribuidor de prensa y revistas en la provincia de autos, cobró de los quioscos y otros establecimientos a los que repartía las publicaciones para su ulterior comercialización y venta ciertas cantidades, que se detallan, hasta un total de 152.415'06 euros, procedentes de 57 establecimientos, de los que 55 se personan como Acusación particular en esta causa agrupados en la correspondiente Asociación de vendedores de prensa, entregas que se denominan "fianzas" y que, según esa misma narración, tenían por objeto "... garantizar las relaciones comerciales a establecerse entre dicha Distribuidora y los dueños de los "kioscos" u otro tipo de establecimientos destinados a la venta de dicha prensa y revistas, y además de servir de resarcimiento de la Distribuidora ante una posible deuda..." Por otra parte, el delito, en su día, objeto de condena se refiere a "... los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros " (art. 252 CP).

A estos efectos la Jurisprudencia de esta Sala viene distinguiendo entre la "apropiación" en sentido estricto, referida generalmente a la ilícita incorporación al patrimonio del autor del delito de bienes muebles u otros efectos sobre los que pendía, en razón al título jurídico por el que se recibieron, la obligación de la restitución de la misma cosa recibida, y la "distracción", introducida en nuestro ordenamiento para posibilitar la punición de quienes, adquiriendo la propiedad de lo recibido por tratarse de bienes fungibles, fundamentalmente dinero, incumplen posteriormente su obligación de devolver, no tanto la misma cosa recibida sino su equivalente, en la misma especie y calidad (en este sentido SsTS como las de 23 de Mayo de 2007, 30 de Septiembre de 2008 o 18 de Noviembre de 2009, entre otras), tratándose por consiguiente no tanto de un supuesto de verdadera "apropiación" en sentido estricto sino, más bien, de "comportamiento infiel" (vid. SsTS 19 de Junio de 2007 y 20 de Noviembre o 31 de Diciembre de 2008, por ej.).

En el presente caso nos hallamos ante una serie de operaciones de las que se denominan "fianzas monetarias" y que, en realidad, la dogmática civil identifica con la "prenda irregular", entre otras cosas, es decir, aquella garantía real pignoraticia que tiene como peculiaridad el hecho de que la garantía la constituyen bienes fungibles, como el dinero, con lo que se distingue de la "prenda regular" en que en el momento de su constitución y entrega se transmite la propiedad de lo pignorado, surgiendo a cambio la obligación de devolver no la cosa recibida sino otra equivalente de la misma especie y en igual cantidad.

De modo que en principio podría pensarse, como lo hace la Audiencia, que no existe inconveniente alguno, puesto que, como hemos visto, según nuestra propia doctrina el hecho de esa transmisión de la propiedad de lo entregado no impide la presencia del delito de apropiación indebida, en su específica forma de "distracción" si, llegado el momento de la obligada devolución, ésta no se produce por decisión voluntaria del inicial receptor.

Y ello aunque en alguna ocasión también se ha dicho que no existe "distracción", en el sentido penal del término, en supuestos de títulos que no comportan la devolución de lo concretamente recibido, precisamente por tratarse de operaciones, como el contrato de préstamo de dinero o el contrato de arras, etc., en los que la propiedad de lo entregado se transmite con su entrega, surgiendo, tan sólo, una obligación de devolver el equivalente a lo recibido, de cuyo incumplimiento tan sólo se derivan obligaciones de carácter civil (SsTS de 1 de Marzo de 2005, 5 de Octubre de 2006, 16 de Noviembre de 2007, 17 de Enero de 2008 y otras).

Pero el problema con el que en este supuesto nos encontramos es, precisamente, el del carácter pignoraticio de aquellas entregas, vinculadas por lo tanto, como en el propio "factum" de la recurrida se dice, según ya tuvimos oportunidad de comprobar, en concreto a "... servir de resarcimiento de la Distribuidora ante una posible deuda." Y es que la figura de la "distracción" de lo fungible, como forma del delito de "apropiación indebida", se ha venido aplicando sobre todo a supuestos de Administración del dinero ajeno, sin que encontremos ningún precedente jurisprudencial relativo a la garantía pignoraticia, sin duda por la complejidad de la relación que con ella se establece y que dificulta aún más la claridad de la afirmación de que se haya "distraído" dolosamente un dinero que ya había ingresado en el patrimonio del receptor, aunque existiera una obligación futura de devolución de su equivalente.

Ya que resulta paradójico en grado sumo establecer un impedimento, bajo sanción penal, para que disponga el titular de un patrimonio de parte de éste, cuando lo que contrajo con su adquisición fue tan sólo la obligación de devolver, en un momento posterior; unas cantidades semejantes a las recibidas, pero dependiendo, en todo caso, del resultado de las relaciones que mantenga con quien le entregó, como garantía del buen fin de éstas, aquellas cantidades.

Es cierto también que, con carácter general, tenemos dicho que, en supuestos de esta clase, "... la liquidación de cuentas pendientes, como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas " (STS de 8 de Julio de 2008, entre otras).

Pero igualmente se afirma que "... existiendo créditos recíprocos y una posibilidad de compensación entre ellos, en las condiciones de los artículos 1195 y 1196 del Código Civil, es decir que se trate de obligaciones principales, vencidas, líquidas y exigibles, compensables por su naturaleza al tratarse de deudas dinerarias, y sin que exista pendencia o reclamación sobre ellas, no cabe subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida " (STS de 27 de Junio de 2003).

O bien, que " La existencia de relaciones contractuales entre las partes, como origen de la entrega de la cosa, puede exigir en ciertos casos una previa liquidación de cuentas pendientes, y la posibilidad de supuestos de retención o compensación, con una incidencia sobre la responsabilidad que habrá de determinarse en cada supuesto " (STS de 18 de Diciembre de 2002 y en sentido semejante las de 2 de Marzo de 1999, 27 de Diciembre de 2002, 12 de Febrero, 11, 26 de Abril y 1 de Junio de 2007, 25 de Enero de 2006, la ya citada de 31 de Diciembre de 2008, etc.). Pues bien, cuando, como aquí, la consecuencia de la entrega no es propia ni exclusivamente la ulterior devolución, ya que se trata de un dinero cuya propiedad se ha transmitido y la devolución depende del cumplimiento de su fin, que no es otro que el de garantizar el cumplimiento de unas determinadas obligaciones derivadas de unos negocios sucesivos, de distribución continuada de productos, lo que forzosamente genera una pluralidad de obligaciones recíprocas reiteradas, la necesidad de que quede suficientemente acreditada la correspondiente liquidación, para excluir cualquier derecho de retención o compensación que pudiera asistir a quien recibió las garantías, hace que, de no cumplirse con este requisito, la cuestión haya de quedar al margen de la norma penal.

Y así, comprobamos cómo no sólo no se dice en el relato de hechos probados de la recurrida nada a propósito de esa situación de cuentas entre los establecimientos de venta y la distribuidora, sino que incluso en él se constata la existencia de unas "conversaciones" entre las partes, a fin de sustituir las "fianzas" por la entrega de avales cambiarios, que no llegaron a buen fin dando lugar a la interposición de Diligencias preliminares de juicio ante el correspondiente Juzgado de Primera Instancia.

Es más, en esa narración también se alude a las dificultades económicas por las que atravesaba el recurrente, hasta el punto de afirmar la constancia registral de unas deudas, al finalizar el ejercicio del año 2005 de casi un millón de euros. Lo que más que el ánimo apropiatorio de las cantidades entregadas como "garantía" del buen fin de las relaciones comerciales entre los querellantes y el recurrente, podrían inducir a pensar en la imposibilidad de devolución por éste de unas cantidades de las que dispuso, por haberse integrado en su día en su patrimonio, y que ahora no puede reintegrar, con lo que quedaría excluido el elemento subjetivo de la voluntad de ilícita "apropiación", incluso en la forma especial de "distraer".

En consecuencia, al margen del posible ejercicio que corresponda a los querellantes respecto de las oportunas acciones civiles para la recuperación de las cantidades que en su día entregaron, caso de que a ello hubiere lugar, hay que afirmar la falta de acreditación, en este caso, de la concurrencia de los elementos integrantes del delito a que se refiere el artículo 252 del Código Penal, aplicado por la Audiencia.

Razones por las que, en definitiva, procede la estimación del Recurso, debiéndose dictar, con base en ellas, la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias jurídicas de esta estimación.