Mercantil. Sociedades. Subsanación de acuerdos sociales impugnados, pendientes de resolución judicial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).   

MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO DE CASACIÓN 1. Enunciado y desarrollo del motivo 17. El motivo único del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos: Infracción del artículo 115.3 de la Leyde Sociedades Anónimas (art. 477.1 LEC): Imposibilidad de convalidar o subsanar acuerdos impugnados judicialmente.

18. En su desarrollo la recurrente afirma que, hallándose en trámite el juicio seguido para conocer de la demanda de impugnación de un acuerdo, no es posible su subsanación por impedirlo el artículo 115.3 de la Leyde Sociedades Anónimas, sin que las pretensiones del recurrente, que no son otras que la adopción del acuerdo impugnado en condiciones de legalidad, puedan verse satisfechas por una subsanación imposible, siendo inaplicable el artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Valoración de la Sala

2.1. La subsanación de acuerdos societarios impugnados.

19. La grave distorsión que en la vida de las sociedades mercantiles puede provocar la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados por sus órganos sociales, después de un proceso de formación de la voluntad social en ocasiones complejo y como regla sometido a rigurosos requisitos formales, a fin de garantizar el ejercicio por los socios de su derecho a intervenir de forma informada en la formación de la voluntad social, es determinante de que en aquellos supuestos en los que por su contenido no son contrarios al orden público, los distintos ordenamientos articulen diversos mecanismos dirigidos, por un lado, a potenciar su inatacabilidad limitando las causas de impugnación, fijando breves plazos a tal efecto y restringiendo la legitimación para impugnarlos, por otro, a impedir su impugnación cuando ésta ha perdido interés -en este sentido el artículo 2377.4 del Códice Civile italiano previene que "[l]'annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la liberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dell'atto costitutivo" (la anulación de la deliberación [del acuerdo] no puede tener lugar, si la impugnada es reemplazada con otra tomada en conformidad de la ley y el acto constitutivo [los estatutos]); y el 62.2 del Código das Sociedades Comerciais portugués "[a] anulabilidade cessa quando os sócios renovem a deliberação anulável mediante outra deliberação, desde que esta não enferme do vício da precedente" (la anulabilidad cesa cuando los socios renuevan la deliberación [acuerdo] anulable mediante otra deliberación [acuerdo], siempre que ésta no adolezca de la irregularidad del precedente)-; y, por otro, finalmente, a facilitar la subsanación o convalidación de los que adolecen de irregularidades susceptibles de ser corregidas -en este sentido el artículo 363 de la Ley 66-537 de 24 de julio de 1966 sur les sociétés commerciales francesa dispone que "[l]e tribunal de commerce, saisi d'une action en nullité, peut, même d'office, fixer un délai pour permettre de couvrir les nullités...." (el tribunal de comercio, que conoce de una acción de nulidad, puede, hasta de oficio, fijar un plazo para permitir salvar las nulidades....); y el 62.3 del Código portugués "[o] tribunal em que tenha sido impugnada uma deliberação pode conceder prazo à sociedade, a requerimento desta, para renovar a deliberação" (el tribunal ante el que haya sido impugnada una deliberación [acuerdo] puede conceder plazo a la sociedad, a petición de ésta, para renovar la deliberación [acuerdo])- 

20. También el legislador europeo ha tenido en cuenta ambos mecanismos.Así la Sexta Directiva del Consejo, Directiva 1982/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, en el artículo 21 dispone que "[l]as legislaciones de los Estados miembros sólo podrán regular el régimen de nulidades de la escisión en las siguientes condiciones (...) c) no podrá intentarse la acción de nulidad cuando haya transcurrido un plazo de seis meses a partir de la fecha en que la escisión fuera oponible al que invoque la nulidad, ni cuando la situación hubiera sido regularizada; d) cuando sea posible remediar la irregularidad susceptible de ocasionar la nulidad de la escisión, el tribunal competente concederá a las sociedades interesadas un plazo para regularizar la situación". Y la Directiva 2011/35/UE, de 5 de abril, reiterando la Tercera Directiva del Consejo 1978/855/CEE, de 9 de octubre, sobre fusión de sociedades, dispone en el artículo 21.1 que "[l]as legislaciones de los Estados miembros sólo podránorganizarel régimen de nulidades de la fusión en las siguientes condiciones: (...) c) no podrá intentarse la acción de nulidad después de la expiración de un plazo de seis meses a partir de la fecha en la que la fusión fuera oponible al que invoque la nulidad, o bien si la situación hubiera sido regularizada; d) cuando sea posible remediar la irregularidad susceptible de ocasionar la nulidad de la fusión, el tribunal competente concederá a las sociedades interesadas un plazo para regularizar la situación".

21. Bajo el régimen de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 la ausencia de normas que coordinasen el derecho de los socios a impugnar acuerdos nulos o anulables con el lógico interés de la sociedad en eliminar cualquier duda sobre su validez y, en su caso, subsanar las irregularidades en su adopción, fueron puestos de relieve por la sentencia de 13 de octubre de 1983, al destacar que, a diferencia de lo que acontecía con la impugnaciones de partes plurales contra acuerdos recaídos en una sola Junta, no existía mecanismo que articulase la de los acuerdos ya impugnados con la de los doptados en nueva Junta convocada para ratificar o rectificarlos ya que, de admitir la subsanación, se abriría, afirmaba, "la posibilidad de iniciar una dinámica de impugnaciones, paralela a la de repetir los mismos acuerdos, posibilidad que frustraría en el tracto temporal, los fines de concentración y agilidad y de evitación de decisiones contrapuestas que dispuso el legislador por modo necesario". A su vez, la de 19 de diciembre de 1984, refiriéndose a la posibilidad de impugnaciones de acuerdos sociales tomados en sucesivas juntas, confirmatorios de los anteriores, también impugnados, y al problema que ello crea tanto a los intereses de la sociedad como a la seguridad jurídica (litis pendencia, cosa juzgada), mantuvo que "no es correcto que la sociedad convocara nueva junta para ratificar o reiterar (a la vista de la impugnación y sentencia anterior) los acuerdos iguales ni presentarlos como nuevos, so pena de favorecer una dinámica de impugnaciones paralelas a las de los acuerdos, con lo que se quiere decir que, procesalmente hablando, no han de ser viables las acciones entabladas contra los acuerdos repetitivos o confirmatorios...".

22. En el contexto descrito, el legislador español se hizo eco de las tendencias dirigidas a impedir impugnaciones de acuerdos cuando carecen de interés y a facilitar la subsanación de irregularidades. Así, y en el artículo 115.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -aplicable para la decisión del caso por razones temporales-, dispuso que "[n]o procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro"; y que "[s]i fuere posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada". Hoy el artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que "[n]o será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro";y el 207.2 que "[e]n el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada"-.

23. La conjunción de ambas reglas, debía permitir superar la problemática que suponía la inexistencia de normas que coordinasen el derecho de los socios a impugnar acuerdos nulos y el de la sociedad a reiterarlos con subsanación de las irregularidades formales en que pudiese haber incurrido durante el proceso de su adopción que habían puesto de relieve la sentencia de 13 de octubre de 1983.

24. Partiendo del contexto descrito, la primera premisa de la que debemos partir es que nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles. Ello, sin perjuicio de que, como indica la sentencia 32/2006, de 23 de enero, no existe un "derecho al arrepentimiento" con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser revocados.

25. Es cierto que la sentencia de 13/1993, de 26 de enero, afirmó que "las vulneraciones habidas no pueden convalidarse por los Acuerdos adoptados en una Junta posterior que expresamente ratifica los Acuerdos adoptados en otra que están impugnados (...) pues sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio ut lite pendente nihil innovetur"; y que la de 844/1998, de 20 de octubre, afirmó que "el párrafo primero del apartado 3 del artículo 115 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas lo que preceptúa es que «no procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro», pero lo que no establece, ni expresa, ni tácitamente, es que, iniciado ya un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, pueda la sociedad afectada, por su propia y exclusiva iniciativa, en una Junta posterior, ratificar o tratar de convalidar el aludido acuerdo que está siendo objeto de impugnación en el referido proceso ya en tramitación, pues ello entrañaría una clara y unilateral violación del principio «ut lite pendente nihil innovetur», con la consiguiente y grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo proceso ha de estar presidido" y que "Iniciado ya un proceso de impugnación de un acuerdo social, la única posibilidad procesal que cabe, y así lo establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 115 de la referida ley, es la de que, a petición de parte, como es obvio, y siempre en el momento procesal oportuno (que no puede ser otro que el de la comparecencia que regulan los artículos 691 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que fuera posible la eliminación de la misma".

26. Ahora bien, la doctrina expresada en dichas sentencias, reiteradas en la 532/2002, de 21 de mayo, y aludidas en la ya citada 32/2006, de enero de 2006, como precisa la 840/2005, de 11 de noviembre, debe ser interpretada en el sentido de que "la ratificación o convalidación del acuerdo consistente en dejarlo sin efecto o sustituirlo válidamente por otro sólo surtirá efectos para enervar la acción de anulabilidad cuando se haya producido antes de la demanda impugnatoria de los acuerdos tachados de anulables, pues, en otro caso, bastaría que, una vez iniciado el proceso, se convocase nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes o se sustituyesen los acuerdos dictados para dejar sin contenido la demanda formulada, en contradicción con el principio de la perpetuación de la jurisdicción que obliga, por razones de seguridad jurídica y garantía del proceso, a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de la interposición de la demanda, como expresa la rúbrica de las Decretales, traída a colación en este proceso, Ut lite pendente, nihil innovetur".

27. En definitiva declarada la nulidad de acuerdos por defectos en la convocatoria o en el desarrollo de la junta -incluida la vulneración del derecho de información- nada impide que el acuerdo sea sustituido por otro. En este sentido la sentencia 914/2008, de 3 de octubre, mantiene la validez de un acuerdo al que la Audiencia "no le atribuye ningún efecto sanatorio o convalidante de los vicios de que pudera adolecer el anterior (...), que ya constaba impugnado. Ocurre que la Audiencia, aunque no lo diga expresamente, concibe este segundo acuerdo como un acuerdo con idéntico objeto que el primero, e independiente de aquel, cuya razón de ser no se encuentra en la necesidad de dotar de eficacia al anterior sino que busca plasmar -ahora válidamente, cumplidas las exigencias de información que impone el artículo 112 de la LSA- la voluntad del máximo órgano social..."; y la sentencia 760/2011, de 4 de noviembre, declara "la válida adopción ex novo de un acuerdo con idéntico contenido decisorio que el anulado, en junta convocada observando los requisitos exigidos por la norma y con escrupuloso respeto a los derechos de los socios".

28. Tampoco obliga a la sociedad a mantener inmutable después de producida la litispendencia y hasta la firmeza de la sentencia, un acuerdo de validez cuestionada ante los tribunales, cualquiera que sea el grado interno de certidumbre sobre su regularidad, cuando sea posible, alternativamente, su sustitución mediante la adopción de otro de contenido idéntico o dejando sin efecto, bien mediante su revocación nuda, bien mediante la adopción de otro en el mismo sentido pero de contenido diverso cuando existen irregularidades en su contenido -como en el caso de aprobación de cuentas rectificadas que deja sin efecto el anterior-, alternativa a la que se refiere la sentencia 1196/2008, de 18 de diciembre -.

29. En conclusión, la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva.

30. Otra cosa es la eficacia "ex nunc" o "ex tunc" de los acuerdos de convalidación ya que, como sostiene la sentencia de 17 de marzo de 1992, "la intención de la convocatoria no es en ningún sentido vinculante para el Juzgador a la hora de calificarlos en cuanto a sus efectos".

31. También es cuestión diferente a la expuesta la incidencia de tales acuerdos en el proceso de impugnación en trámite por la vía del artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea obstáculo una eventual discrepancia sobre costas, ya que el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide la reducción del objeto del proceso por satisfacción extraprocesal de parte de las pretensiones deducidas en la demanda o en la reconvención, de modo que permite proseguir el litigio exclusivamente a efectos de las costas, - extremo que constituye una cuestión procesal que la recurrente ha pretendido introducir en la casación mediante la cita del artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.