Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP dada la escasa relevancia del hecho y las circunstacias personales del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2012 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

PRIMERO.- (...) Respecto al submotivo alegado por "error iuris" propugnando la aplicación del párrafo 2º del art. 368 C.P., el recurrente cita como fundamento que justificaría esa subsunción, la escasa entidad del hecho (droga escasa), valor de la misma (8,81 euros y 11,63 euros, respectivamente), así como hallarse acreditado el carácter de drogodependiente del recurrente.

(...) 4. Sobre el submotivo articulado por error iuris,consistente en la no aplicación del art. 368-2º C.P. el Fiscal considera que la decisión de subsumir los hechos en el apartado 1º o en el 2º depende del arbitrio normado del tribunal y resulta inatacable en esta instancia procesal.

No es fácil determinar la naturaleza jurídica del párrafo 2º del art. 368 C.P., pero si atendemos a los antecedentes legislativos, resulta obvio que el legislador quiso acotar dentro del amplio campo de la tipicidad una serie de conductas, que por su nimia gravedad o relevancia, no merecían someterse a las rigurosas penas señaladas por la ley (antes de 3 a9 años, ahora, después de la reforma de la L.O. 5/2010, de 3 a 6 años).

Para ello es indudable que no acudió, como hubiera sido deseable, a una delimitación típica o descripción tipológica precisa y concreta, respetuosa con el principio de legalidad (lex estricta, lex certa), valiéndose de conceptos normativos genéricos, reñídos con el principio de seguridad jurídica y de taxatividad de los tipos.

Pero el reproche al legislador ha de verse atenuado, ante la dificultad de establecer de modo tajante un subtipo atenuado, con el riesgo de incluir en el mismo supuestos que no merecen la atenuación o de excluir la subsunción en hipótesis que sería procedente.

Esta Sala ha venido entendiendo, mayoritariamente, que constituye un subtipo atenuado, al modo y manera a como el legislador formuló el art. 242.4 C.P. para el delito de robo violento, cediendo al aplicador de la Leyun cierto arbitrio en la configuración del subtipo.

De todos modos y aunque como piensa el Mº Fiscal se consideraba un caso de arbitrio normado, esta Sala está legitimada para analizar el ejercicio correcto del arbitrio, esto es, el sometimiento a los parámetros legales. Dicho lo cual y descendiendo al caso de autos resulta que al acusado se le sorprende vendiendo dos papelinas que contienen una cantidad exigua de sustancia tóxica que en el mercado alcanzaría un valor de 20,44 euros (véase folio 35: dictamen pericial), que no constan actividades de tráfico anteriores, como datos objetivos que apuntan a la escasa relevancia del hecho y en el plano subjetivo (circunstancias personales del culpable) no cabe duda que la ausencia de antecedentes penales y la estimación de la atenuante de toxifrenia produce una reducción del grado de imputabilidad del sujeto que degrada el reproche culpabilístico del mismo.

Este submotivo deberá estimarse.