Civil – Obligaciones. Responsabilidad médica. Operación de cirugía estética. Consentimiento informado del paciente.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 8ª) de 18 de junio de 2012 (Dª. MARIA CARMEN BRINES TARRASO).

SEGUNDO.- (...) se impone hacer mención a la doctrina jurisprudencial que con carácter general resulta aplicable al caso enjuiciado, pues en relación al contenido de la prestación del profesional sanitario en los supuestos de cirugía estética como el que aquí nos ocupa, el Tribunal Supremo ha establecido entre otras en STS de 29-10-2004 que si bien en principio el contrato que vincula al médico y paciente en la medicina curativa es de prestación de servicios, ya que aquél no se obliga a la curación de éste, sino a prestar los servicios adecuados a tal fin, como obligación de actividad o de medios; sin embargo, también en la actuación médica se da el contrato de obra, con obligación de resultado, en casos de cirugía estética (Sentencias de 21 de marzo de 1950 28 de junio de 1997 y 22 de julio de 2003) de ahí que se haya distinguido jurídicamente dentro del campo de la cirugía entre una "cirugía asistencial" que identificaría la prestación del profesional con la "locatio operarum" y una "cirugía satisfactiva" (operaciones de cirugía estética como la presente) que identifican aquella con la "locatio operis", esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (STS de 11-5-2001, 25 abril 1994 y 14 noviembre 1996), añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 febrero 1997 que esta distinción tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, pues en lo que aquí importa, la relación contractual médico-paciente al derivar de contrato de obra, por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médicopor la realización de una obra, la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado y en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso surge la responsabilidad del facultativo. La STS Sala 1ª de 22 de junio de 2004 cita expresamente como representativas de la doctrina sobre obligación de resultado en los casos de medicina satisfactiva las sentencias de 11 de febrero de 1997, 28 de junio de 1999 y 11 de diciembre de 2001. Por su parte, la STS Sala 1ª de 26 de marzo de 2004 señala: " Cuando se produce la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obligación es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de "locatio operis". La STS Sala 1ª de 22 de julio de 2003 en un caso similar al aquí enjuiciado argumenta: "El caso presente encaja en lo que se denomina medicina voluntaria, ya que la actora acudió al médico para una mejora del aspecto físico y estético de sus senos, desarrollándose la actividad médica en el ámbito de una relación contractual, que intensifica una mayor garantía en la obtención del resultado perseguido, ya que, si así no sucediera, es obvio que el cliente-paciente no acudiría al facultativo sino en la seguridad posible de obtener la finalidad buscada de mejoría estética". En igual sentido la STS de 26 de abril de 2007, en un supuesto en que el defecto físico que se trataba de eliminar persistía después de la intervención y no había sido superado, dice que "las operaciones realizadas no cabe reputarlas de exitosas y que cumplieran las expectativas del recurrente, en cuanto consintió someterse a las mismas para obtener un resultado que evidentemente no se ha producido", añadiendo que "en esta línea la jurisprudencia de esta Sala ha venido a declarar que en estos supuestos la relación participa en gran medida del arrendamiento de obra, pues sin perder por completo su identidad jurídica de arrendamiento de servicios, se aproxima a dicho arrendamiento al presentarse como protagonista el resultado a lograr, lo que propicia la exigencia de una mayor garantía en la consecución del mismo, pues si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para lograr la finalidad buscada (Sentencia de 28 de junio de 1.997, que cita las de 21 de marzo de 1950 y 25 de abril de 1994, así como las de 11 de febrero de 1997 y más directamente las Sentencias de 22 de julio de 2003, 21 de octubre de 2005 y 4 de octubre de 2006, y 22 de julio de 2003). En análoga línea, en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2004 se apuntó que "en sede de responsabilidad médica, tanto contractual como en la extracontractual, la culpa así como la relación de causalidad entre el daño y el mal del paciente y la actuación médica, ha de probarla el paciente. No obstante, esta doctrina sobre la carga de la prueba se excepciona en dos supuestos:

1º. Cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de 'locatio operis'.

2º. En aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas y probadas por la instancia el daño del paciente o es desproporcionado o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal (SSTS de 29 de julio de 1994, 2 de diciembre de 1996, 21 de julio de 1997 y 19 de febrero de 1998). A modo de conclusión, puede afirmarse. De un lado que en la medicina voluntaria la naturaleza de la relación contractual establecida entre el profesional sanitario y el paciente se aproxima a la del contrato de arrendamiento de obra, de forma que el medico no queda exonerado de su responsabilidad con acreditar simplemente que su actuación se ha ajustado a la "lex artis", sino que se exige del mismo la obtención de un determinado resultado esperado por el paciente, que caso de no producirse determina, inexorablemente su responsabilidad ya que de no admitirse así, el fin contractual que movió al paciente se vería frustrado. Y de otro, que se produce una inversión de la carga de la prueba en los términos expuestos.

Partiendo de tales premisas y ciñéndonos ya al caso concreto, a resultas del relato de hechos probados efectuado al inicio de este fundamento jurídico y la valoración del resultado de la prueba practicada efectuado en su conjunto y conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C. puede formularse una primera conclusión que no admite replica: la Sra. Matinenko acudió a la clínica Dorsia con un propósito claro: el de conseguir una mejora de su imagen, a través de la cirugía estética. Y este resultado no se produjo ni en la primera ni a través de la segunda de las operaciones practicadas por el doctor Jesús Manuel, tal como evidencia claramente la simple visualización de las fotografías obrantes, en Autos en cuanto la primera operación no hizo mas que agudizar el problema de ptosis que la paciente intentaba solventar, y en lo atinente a la segunda porque concluyo con una serie de defectos o irregularidades que los propios los doctores Elias y Jenaro, enumeraron durante el curso de su intervención en el acto del juicio a la que seguidamente se alude.

Así, Don Severiano afirmo durante su interrogatorio que cuando la Sra. Edurne acudió a su consulta, manifestó un profundo descontento por el resultado de las dos operaciones a las que se había sometido en septiembre de 2005 y en noviembre de 2006 pues no le gustaba como le había quedado el pecho; ya que había una asimetría y además sentía dolor y molestias en la mama derecha (minutos 9,00 y 9,13).

Preguntado sobre si el resultado de las operaciones a su juicio se podía dar como aceptable respondió - sin hacerlo categóricamente- que: En cirugía plástica inciden muchos factores (10,25), que a veces para mejorar resultados hay que realizar retoques porque hay cosas que se escapan de las manos como son las características de cada paciente: El tipo de piel, o la forma de cicatrización, influyen y luego hay que corregirlos a veces para mejorar una situación que no gusta (10,59) pero sin embargo admitió que la paciente tras la segunda intervención presentaba una secuela cicatricial; es decir, una cicatriz que se había abierto y había sido curada posteriormente, admitiendo que este es un supuesto en el que procedería un segundo retoque.

No obstante también queda puesto de manifiesto a través de los peritajes de los propios doctores Severiano y Jenaro y sus declaraciones en el acto del juicio (apreciándose asimismo en el reportaje fotográfico obrante en Autos), que a la paciente tras la segunda intervención le quedo además una asimetría de ambas mamas (mayor tamaño en la izquierda) que solo había sido parcialmente corregida, siendo mejorable, así como cicatrices residuales con forma de 9 que ofrecen un aspecto de irregularidad. Tales cicatrices también eran susceptibles de mejora sin llegar a eliminarse. Además, si bien la mama derecha a raíz de la segunda intervención ha conseguido una forma estética dentro de la normalidad, la izquierda conservaba un cierto descuelgue del polo inferior (informes de Don Jenaro al folio 219 de las actuaciones y Elias al folio 241).situación, que según Don Jenaro es también susceptible de un retoque, realizando una pinza inferior (31,08), resultando de todo ello en conjunto una imagen estética inaceptable. En este sentido precisamente, la STS del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2007 viene a señalar que el resultado de la cirugía satisfactiva opera como autentica representación final de la actividad que desarrolla el facultativo, ya que su obtención es el principal cometido de la intervención, lo que propicia, señala la referida Sentencia, la exigencia de una mayor garantía en la consecución del resultado, pues si así no sucediera es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para lograr la finalidad buscada. Tales exigencia, razona el Alto Tribunal, no autorizan la absolución del facultativo incluso aun cuando su actuación profesional se ajuste a la Lex Artis.

Por otra parte, el mal estado de los implantes que si bien no es imputable al doctor Jesús Manuel, en cuanto el mismo no podía conocer su naturaleza defectuosa, provoco serios problemas de salud en la Sra. Edurne y el consiguiente padecimiento vinculado a los mismos (el doctor Elias, señalo durante su declaración, que las prótesis de la casa francesa Poly-Implant- Prothesis presentaban un defecto de fabricación que sanidad les notifico el 30 de marzo de 2010, (minuto 39,21) hasta el punto de que las que el propio perito implanto a la paciente en la tercera operación de la misma marca, también se rompieron (40,10) y hubo de realizar otra intervención a fin de sustituir los implantes nuevamente). Así, en la tercera intervención (primera llevada a cabo por Don Elias) le fueron colocados unos nuevos implantes y retirados los anteriores ya que el derecho estaba destrozado y el izquierdo, estaba roto (13,15) lo cual había provocado una reacción (33,36) manifestando el perito de la actora, que cuando se trata de una rotura extracapsular es muy posible que se inflame alguno de los ganglios axilares (33,47). Añadió el facultativo que el ganglio que esta afectado se quita y se respetan todos los demás (33,59) y que esto aunque no supone en principio una merma de la calidad de vida produce dolor e inflamación. (37,23) como así había acontecido, circunstancia que unida a todas las relatadas a este momento, constituyen presupuesto adecuado y suficiente a juicio de la Sala para indemnizar a la actora por el daño moral padecido desde el inicio de la relación contractual con la parte demandada.

Otro aspecto de la controversia suscitada en el que debe hacerse hincapié es el relativo a la suscripción del consentimiento informado del paciente. En lo atinente a este tema, el Tribunal Supremo ha desarrollado una doctrina específica por lo que concierne a las intervenciones de cirugía estética. Así en su sentencia de 21 de octubre de 2005 declaró que "nos hallamos, como ya se ha dicho, ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria (en cuyo ámbito se desarrolla la motivación de esta resolución), en el que se acrecienta, -para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial-, el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información (conocimiento) prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona que es la finalidad perseguida por la norma (art. 10.5 y 6 Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, y en la actualidad Ley BAPIC 41/2002, de 14 de noviembre), con más razón es exigible tal derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma; a lo que debe añadirse la oportunidad de mantener un criterio más riguroso, que respecto de la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención. El deber de información en la medicina satisfactiva -en el caso, cirugía estética-, en la perspectiva de la información dirigida a la obtención del consentimiento para la intervención, también denominada en nuestra doctrina 'información como requisito previo para la validez del consentimiento', que es la que aquí interesa (otra cosa es la denominada información terapéutica o de seguridad, que comprende las medidas a adoptar para asegurar el resultado de la intervención una vez practicada, y que también debe abarcar la de preparación para la intervención), como información objetiva, veraz, completa y asequible, no solo comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre las probabilidad del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica. Por lo tanto debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento previsible -no debe confundirse previsible con frecuente- (S. 12 enero 2001) no es la no obtención del resultado sino una complicación severa, o agravación del estado estético. La información de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y sólo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención". En la misma línea argumental el Alto Tribunal razona en Sentencias mas recientes como la de 4 de octubre de 2006, 23 de octubre de 2008 que "la información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria (SS., entre otras, 29 de octubre de 2.004; 26 de abril de 2.007, 22 de noviembre de 2.007.

Por ultimo, la STS de 27 de abril de 2007 afirma que en la medicina satisfactiva la diligencia del medico que debe prestarse sin regateos ni evasivas, resulta de exigencia mas intensa en su faceta de información, ya que ha de desplegar activada consistente en que el cliente cuente con conocimientos suficientes y lo mas exactos posibles respecto de la intervención. La Jurisprudencia por tanto, exige e impone que para estos supuestos se acrecienta la obligación del facultativo de prestar cumplida información, al revestir deber del médico y derecho del cliente, constituyendo derecho humano fundamental, tratándose de una de las últimas aportaciones realizadas internacionalmente en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida y a la integración física, por ser derecho que conforma la libertad personal y autonomía decisoria que asiste a los derechos humanos; a este respecto la falta de información escrita carece de eficacia, (STS 11 mayo 2001), imponiéndose al médico la carga de probar la debida información al paciente (SSTS 28 diciembre 1998, 19 abril 1999, 12 enero 2001, 23 diciembre 2002, 8 septiembre 2003, 28 junio 1997, 2 abril 2001, 22 julio 2003, 26 marzo 2004, 22 junio 2004, 21 octubre 2005). El cumplimiento de tal deber no ha sido escrupulosamente acreditado por la parte demandada en esta litis, máxime cuando como hubo de admitir el doctor Jesús Manuel durante el curso de su intervención en el acto del juicio por las características del caso de la demandante, existían distintas opciones y alternativas a la problemática que la misma presentaba, con pros y contras habiendo incluso admitido que conoció a la paciente justo antes de la operación, con las delicadas condiciones psicológicas que en aquel momento, cabe atribuir en pura lógica a la Sra. Edurne, y sin que tampoco los demandados hayan practicado la declaración Don Clemente que al parecer fue quien habría expuesto a la demandante la naturaleza, características, posibilidades, riesgos y consecuencias de los tratamientos existentes en el mercado a efectos de que diera cumplida explicación de lo acontecido en aquella primera consulta. Tales circunstancias, también se suman a los factores que determinan la responsabilidad de las partes demandadas, procediendo en consecuencia la estimación de la acción ejercitada por la Sra. Edurne, si bien en los términos que se harán constar seguidamente.