Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Guarda y custodia compartida.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Barcelona (s. 12ª) de 29 de junio de 2012 (D. JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ).

TERCERO.- La pretensión esencial, por cuanto condiciona el resto de los pronunciamientos sobre medidas, debe quedar focalizada en la determinación de si el interés de las hijas menores es el de que sus padres compartan el ejercicio de las funciones parentales o de que se mantengan atribuidas tales funciones únicamente a la madre, con un régimen de visitas y estancias amplio para el padre. Para ello se debe resaltar, ya desde el inicio, que no pueden identificarse los deseos, las verbalizaciones de intenciones o las peticiones expresas de los niños con lo que resulta su mejor interés que, en caso de desacuerdo de sus progenitores, debe ser definido por los tribunales después de tener en cuenta todas las opiniones de los interesados, de los expertos y peritos y, obviamente, de conocer la opinión de los menores.

De lo actuado, y tras el contraste entre los argumentos de las partes y el resultado de las pruebas practicadas, este tribunal aprecia que no existe una real discrepancia sobre los hechos, y que son las consecuencias jurídicas de los mismos las que han de ser examinadas. Existen en los autos abundantes elementos probatorios practicados durante la tramitación del proceso en la primera instancia, así como en los extensos interrogatorios de las partes, incluyendo un informe pericial de singular relevancia, que permiten tener una imagen precisa de las circunstancias que concurren. La conclusión que se alcanzan es que los progenitores ya están, en la práctica, ejerciendo la custodia conjunta desde hace años, y que lo que se debate en el pleito no es más que la terminología con la que le denomina. La sentencia de divorcio que se recurre, aun cuando atribuye nominativamente la custodia a la madre, ya establece estancias en fines de semana alternos para el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, más una tarde a la semana con pernoctas, dos días intersemanales en la franja horaria del medio día, y la mitad de los festivos y de las vacaciones.

Para denegar la pretensión del padre de que se establezca la custodia compartida, la sentencia impugnada explicita otros criterios adicionales que no son admisibles, a la luz de la doctrina jurisprudencial sobre la materia:

A) Se razona que el régimen de guarda y custodia compartida exige un perfecto entendimiento entre ambos progenitores. Como ha puesto de relieve la doctrina tal afirmación equivaldría a dejar al arbitrio de uno de los progenitores la efectividad de un derecho que corresponde al menor y del que se podría ver privado sin justa causa. La jurisprudencia del TSJ de Catalunya en su Sentencia de 16.6.2011 establece que únicamente en casos de grave conflictividad es desaconsejado el sistema (también en SSTSJ Catalunya nº 29/2008 y nº 24/2009). En el caso de autos lo que se destaca por la parte demandada es que no se llevan bien ni hay comunicación entre ellos, pero por el contrario el informe de la psicóloga señora Esmeralda expresa que tanto el actor como la demandada valoran positivamente la actitud del otro respecto a las hijas.

B) Se enfatiza también por el tribunal de primera instancia entre los argumentos adicionales el carácter extraordinario de este tipo de custodia, cuando el Tribunal Supremo ha interpretado la norma del código civil español (que no es de aplicación en Cataluña pero que marca una línea coincidente con la ley catalana en esta materia), en el sentido de que es necesario que se acredite por la parte que se opone el perjuicio para el menor del ejercicio conjunto de la guarda (STS de 22.7. 2011). Lo anterior implica una real inversión en la exigencia argumentativa, puesto que se parte de considerar que lo mejor para el menor es que las responsabilidades se ejerzan conjuntamente y que únicamente en los casos en los que se pruebe que esta modalidad puede ser perjudicial, tras el divorcio o la separación, deba expresamente constatarse y razonarse.

C) Se justifica, finalmente, el sentido de la decisión recurrida en que la hija mayor no quiere estar tanto tiempo con su padre. Respecto a esta circunstancia el tribunal considera que todo cambio, aun cuando únicamente tenga trascendencia en el nombre que se le da a las cosas, produce una tendencia a conservar lo que existe. Mas esta natural resistencia ha de ceder ante el superior y real interés de las menores MELISA y ANAHÍ de 16 y 6 años de edad respectivamente al día de la fecha de esta resolución, a que sus padres mantengan el mismo nivel de responsabilidad respecto a las cuestiones que les atañen. En el caso de autos es posible, y es una exigencia ética que los progenitores han de observar en beneficio de sus hijos.

En consecuencia con lo anterior el recurso del demandado ha de ser estimado en este punto.