Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños por obras en finca colindante. Responsabilidad del dueño de la obra en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista. Culpa “in eligendo” o “in vigilando”.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Alicante (s. 9ª) de 12 de junio de 2012 (D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO).

QUINTO.- Como segundo motivo de los articulados en el escrito de recurso, se reitera la alegación de excepción de falta de legitimación pasiva, también desestimada en la instancia, ya que en opinión de la mercantil apelante, los daños han quedado perfectamente individualizados, al haber sido la empresa constructora la que ejecutó la excavación y la construcción, por lo que mantiene que los daños no pueden ser imputados sin más a la promotora demandada de forma genérica cuando por el acto se tenía conocimiento de quien era la empresa constructora.

Tiene declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de octubre de 2008, entre otras, que "En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista (SSTS de 4 de enero de 1982; 8 de mayo de 1999). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006, "no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídicoformal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas.

No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC, sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005) o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso".

También dicen las SSTS de 25 de enero y 2 de febrero de 2007 y 11 de junio de 2008, expresivas de que la responsabilidad del promotor por razón de los daños causados a un colindante, que la misma no queda excluida por el hecho de haber contratado a técnicos competentes para llevar a cabo la edificación, en especial cuando se trata de compañías o personas físicas dedicadas profesional o habitualmente a esa labor, conocedoras, por tanto, del ámbito de la construcción, a no ser que no exista relación de dependencia o subordinación alguna entre quien promueve y quien ejecuta esas labores. En este caso nada se ha acreditado acerca de cuales fueran las condiciones en que se había establecido la relación entre la promotora, cuyo objeto social es la construcción, mantenimiento, promoción, venta y arrendamiento de edificios de todas clases, y los demás intervinientes de la obra, de tal forma que, a falta de prueba en contrario, habrá de presumirse que conservaba las funciones de control, intervención, organización y decisión durante el desarrollo de la obra que son propias de la función que desempeña, que le hacen responsable de lo sucedido por aplicación del art. 1903 del Código Civil, que contempla los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno."

SEXTO.- En el presente supuesto la apelante no es un propietario particular de un inmueble, sino una sociedad cuyo objeto social es la ejecución de obras de todas clases, por cuenta propia o de terceros y la promoción y venta de edificaciones en su totalidad o por pisos para viviendas o locales de negocio, tanto libres como de protección oficial, de modo que, en primer término, recaía sobre ella el deber de diligencia en la selección de la empresa constructora, y en segundo término, la demandada ni por medio de prueba documental, ni con prueba testifical, acreditó (ni siquiera lo intentó) las condiciones contractuales entre ella y la constructora, de forma que, como afirma la jurisprudencia citada, a falta de prueba en contrario, habrá de presumirse que conservaba las funciones de control, intervención, organización y decisión durante el desarrollo de la obra que son propias de la función que desempeña, conclusión que adquiere mayor firmeza tras examinar las respuestas ofrecidas por el legal representante de la mercantil demandada en la vista del juicio (D. Eulalio) de las que se desprende no sólo que controlaba el desarrollo de la obra, sino también que intervenía y decidía sobre la misma.

En definitiva, la Sala comparte los razonamientos empelados por el Magistrado a quo para desestimar esta excepción, al concurrir en la mercantil apelante los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, tanto se entienda por hecho de otro ex artículo 1.903 del Código Civil, por culpa "in eligendo" o "in vigilando", como se considere como una responsabilidad ex artículo 1.902 del mismo cuerpo legal, por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista. Responsabilidad que al ser solidaria, posibilitaba a la parte actora a dirigir la acción contra uno o contra varios, por lo que ha de desestimarse el motivo.