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Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).
TERCERO.- En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la aplicación indebida de los arts. 29 y 63 del Código penal. Obviamente el motivo sólo puede ir referido a quien ha sido condenado a título de complicidad, en el supuesto de Montserrat, y su estimación en nada puede ir referida a Fidel, recurrente adhesivo, condenado como autor directo.
Recordamos que el Tribunal de Jurado condenó a esta recurrente como autora por inducción, y la sentencia dictada en apelación altera ese título de imputación y lo sustituye por el de cómplice. A este último título de imputación se refiere el recurso formalizado.
El motivo es formalizado por error de derecho lo que supone que la impugnación parte del hecho probado discutiendo la errónea aplicación del derecho al hecho. Éste, en el particular que interesa a la impugnación refiere que Montserrat, la recurrente, se encontraba junto a su marido Fidel, en primer lugar cuando ocurre la primera discusión que termina propinando una patada la víctima a su marido. En un segundo momento, cuando baja de su vivienda la víctima, la recurrente está junto a su marido que, previamente, se había dirigido a su vivienda a coger una escopeta con la que espera la bajada de la víctima. Al verla, la dispara con la escopeta de caza que portaba. Seguidamente refiere que tras los hechos aparece la mujer de la víctima para tratar de socorrer a su compañero momento en el que Montserrat la amenazó diciendo "¡toma, toma que hemos matado a tu marido y ahora te vamos a matar a ti y a tu niña". Hemos de completar este hecho con las afirmaciones de naturaleza fáctica que obran en la fundamentación de la sentencia en la que refieren que días antes la acusada había advertido que no invitaran a una boda a la víctima que iba a morir, y se fundamenta esa convicción sobre la existencia de una profunda enemistad entre los dos hermanos, y en el convencimiento de ser la instigadora de los hechos, de la muerte de Diana.
El Jurado la considera inductora del homicido, y el Tribunal Superior de Justicia rebaja esa imputación para condenarla como cómplice, sobre la argumentación siguiente: el relato fáctico no dice en qué circunstancias, momento y forma se indujo a la muerte de la víctima. En la sentencia del Tribunal Superior se apoya en la declaración del Jurado, punto 32 del objeto del veredicto del que resulta probado que " Montserrat participó activamente en la muerte de su hermano Samuel mediante actos anteriores y coetáneos de carácter subordinado o de mero auxilio al del autor directo del hecho", prestando con su presencia un apoyo presencial al autor para "ejercer una influencia favorecedora en la causación del resultado típico, propiciando una mayor seguridad en la realización del acto criminal y fortaleciendo la disposición psíquica del autor". Señala el Tribunal Superior en su sentencia que ese apoyo presencial y ese fortalecimiento de la disposición del autor en la ejecución del hecho es lo que ha llevado a su condena por inducción al homicidio pero, desaparecido éste, resta un título de imputación menor, el de complicidad, derivado del hecho de su presencia y de su apoyo a la ejecución. Ese aporte es anterior, evidenciado por el aviso de la inminencia de la muerte, y coetáneo con la presencia y apoyo en la disposición.
Desde la perspectiva expuesta analizaremos la impugnación. El hecho probado relaciona como hecho susceptible de ser subsumido en la complicidad la presencia de la recurrente en el momento de la acción de matar que realiza su marido. Como antes dijimos ese hecho, la presencia en el lugar, se complementa con la realización de hechos de instigación y aliento a la ejecución del delito, que si bien no son de inducción, por las razones que expresa el Tribunal Superior de Justicia, sí son de aliento y de empuje a la ejecución del hecho, que se concreta en la alegría manifestada en la amenaza a la mujer de la víctima y en el hecho de anticipar a familiares la próxima muerte del hermano.
Para el Código penal, la complicidad consiste en la cooperación en la ejecución de un hecho realizado por otro, debiendo ser ese aporte anterior o simultáneo al hecho. Ahora bien, ese aporte no requiere una causalidad absoluta, sino que sea favorecedora a la producción del resultado. Incluso se postula en la doctrina que el aporte del cómplice suponga una elevación del riesgo a la producción del resultado, en definitiva, aumentado las posibilidades de producción del resultado. Este enfoque del aporte evita la consideración de la necesariedad de la causalidad de la acción del partícipe, de manera que sería impune aquella conducta que no sea causal a la producción del resultado, pues en realidad sólo la acción del autor es causal al resultado.
Es preciso, eso sí, que la contribución del partícipe como cómplice sea eficaz a la producción del resultado.
Desde esta perspectiva, lo que el Tribunal de Jurado entendió como instigación al hecho, lo que resulta probado realizó la recurrente antes y coetáneamente a la acción, es subsumido en la complicidad a través de la instigación, no subsumible en la inducción, y la presencia de la recurrente en el momento de la acción, fortaleciendo con su presencia la conducta del autor y festejando su producción ante la mujer de la víctima.
La sentencia es correcta en la subsunción del hecho en la complicidad, corrigiendo el error del jurado al calificar la aportación en la inducción. Ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.
(...)
DÉCIMO.- Denuncia en el séptimo de los motivos de la impugnación el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los arts 29, 138 y 22.2 del Código penal. Afirmar que si el Jurado ha descartado el acuerdo previo entre los tres imputados en el hecho, decae la posibilidad de la complicidad. (...)
El motivo debe ser desestimado. La construcción de la complicidad supone una colaboración que responde a la doble condición. Por una parte ha de ser efectiva, y de otra no necesaria o imprescindible, descansando esta coparticipación -- coparticipación accesoria-- en el conocimiento por parte del cómplice del injusto que realiza el autor, ya que como acción intencional que es, el cómplice debe saber que está colaborando en la realización del delito que efectúa el autor --sólo así puede ser su ayuda eficaz, eficacia que desaparecería si el cómplice ignora lo que se propone el autor--, pero al mismo tiempo no es necesaria, es decir, es prescindible y accesoria. En definitiva el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, pero desde una actividad prescindible. Desde el hecho probado resulta esos elementos del dolo del cómplice, pues conoce los hechos que pretende su padre, al que ve con la escopeta de caza que acababa de coger de su vivienda y están esperando a que llegue la víctima siendo el recurrente quien le avisa de su llegada, realizando un aporte al hecho delictivo que era sustituible pero era eficaz a su realización.
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