Procesal Penal. Intervención de comunicaciones telefónicas. Requisitos y presupuestos de la resolución judicial que acuerda dicha medida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Segundo.- Fue condenado a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 277.046 euros. Se trata de la persona a quien se le ocupó en su vehículo 3.018'80 gramos de cocaína con una concentración del 75'8%.

Su recurso está desarrollado a través de dos motivos. El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del art. 18 de la Constituciónen referencia a las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción.

Se trata de una denuncia que aparece en otros dos recurrentes más, por lo que será estudiada con extensión y profundidad en este motivo, al que se efectuarán las remisiones correspondientes cuando se estudien los otros recursos, sin perjuicio de dar respuesta concreta, si hubiese lugar, en relación con cuestiones que no hayan sido suscitadas por este recurrente.

Debemos empezar nuestro estudio con el recordatorio de la constante y reiterada doctrina de esta Sala en relación a este medio de investigación que puede operar como medio de prueba.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí.

Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

Tienen que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica.

STC 253/2006 de 11 de Septiembre. Como se recuerda en las SSTC 171/1999; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

Como recuerda la STC 184/2003: "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente: "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006, 239/2006, 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril.

e) La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005; 26/2006 y 68/2010, entre otras--.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril, así como la 25/2011 de 14 de Marzo, manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010, se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policíapor delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal. De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional,riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002; 498/2003; 182/2004 y 1130/2009.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación,con la consiguiente necesidad de solicitar del Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

En el anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal elaborado por el Ministerio de Justicia en el año 2011 está previsto subsanar esta importante laguna al preverse en el art. 275 un doble sistema de concreción de delitos en los que podrá adoptarse este medio excepcional de investigación, en primer lugar, por razón de la gravedad del delito doloso --los que lleven aparejada pena igual o superior a cinco años de prisión-- y en segundo lugar con la adopción de un catálogo cerrado de delito.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba, lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario, de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010, ya citada, así como con la 26/2010, que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones....". En el mismo sentido ATC 196/1992, doctrina que obviamente es aplicable en relación a la audición de las cintas.

No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de Febrero, 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo, 777/2008 de 18 de Noviembre, 737/2009 de 6 de Julio, 933/2009 de 1 de Octubre, 395/2010; 895/2010; 1057/2010; 956/2011; 1396/2011; 156/2012; 278/2012 y 410/2012 de 17 de Mayo, entre otras.

Las concretas denuncias que se efectúan por el recurrente son las siguientes:

-Falta de aportación de datos concretos suficientes en los oficios policiales iniciales de solicitud, habiéndose facilitados meras sospechas o conjeturas sin el menor soporte objetivo.

-Consiguientemente no está motivado el auto judicial inicial autorizante.

-Hay una quiebra del principio de especialidad porque no se concreta hecho delictivo alguno.

-Hay una quiebra del principio de proporcionalidad en la medida que primero se hace referencia en el oficio inicial de la policía a un delito de tráfico de armas, para en el segundo auto ampliarlo a otro delito contra la salud pública, se alega igualmente la nulidad de la ampliación porque este segundo oficio policial, y paralelamente el segundo auto judicial hubiese exigido la apertura de una nueva causa lo que no se ha hecho, pues la ampliación se efectuó en la misma causa inicial.

Se concluye afirmando que la nulidad de las intervenciones arrastra al resto de las pruebas toda vez que son derivadas, por lo que no existiría prueba de cargo válida capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Es preciso analizar directamente los oficios y autos judiciales citados por el recurrente para dar respuesta a las denuncias efectuadas, las que ya recibieron respuesta negativa a lo peticionado en la sentencia sometida al presente control casacional, bastando al respecto la lectura del f.jdco. primero, apartado 1º, páginas 9 a 12, bien que esta respuesta no haya sido unánime al contarse con un voto particular de uno de los miembros del Tribunal que estimó que tales intervenciones telefónicas fueron nulas en su opinión, lo que sin duda ha servido de motor o estímulo para la presente denuncia.

Ya anunciamos el rechazo del motivo.

Análisis del oficio policial inicial de 15 de Julio de 2002.

1- Se encuentra a los folios 1 a 6 del Tomo I de la Instrucción, en el se nos dice que con ocasión de una visita llevada a cabo por la Policía Judicialde A Rua en los locales de alterne de la demarcación para verificar la situación de las mujeres que en ellos trabajan, en concreto, en el Club Osiris el día 21 de Marzo, una de las mujeres de las que se facilita su otra identidad, de nacionalidad colombiana y residente legal en España, le comunicó al agente policial que con ocasión de estar con un cliente -- un pizarrero--, éste le invitó a que abandonara la profesión y que se fuese a vivir con él, que él la protegería y como no fuese creído por la mujer, le mostró una pistola pequeña que llevaba, y que también podía disponer de un bazoka citando a una persona -- Capazorras -- de O Barco que tiene un taller mecánico dando los datos de su ubicación, como la persona que se lo podría facilitar previo pago de 300.000 ptas. Que incluso estuvo presente en una prueba del mismo, en las Médulas, disparando contra un castaño, enterrando los restos con posterioridad y añade el oficio que dado lo extenso y abrupto del terreno no se ha podido localizar el lugar en cuestión donde se llevó a cabo la prueba.

2- Que el día 2 de junio de 2002 la citada mujer apareció cadáver en la zona de piscinas de O Barco, siendo diagnosticada de "parada cardíaca".

3- Que se efectuó una investigación en relación al tal Capazorras con el resultado de tratarse de Gervasio, quien efectivamente tiene un taller mecánico y de lavado de coches en O Barco cerca de la estación de autobuses, tal como le dijo el pizarrero a la mujer fallecida.

4- Que se han efectuado unos seguimientos y vigilancias sobre el taller y su dueño, con el resultado de que la actividad comercial del talles es mínima, que hay días que solo efectúan dos o tres lavados de vehículos, que en dicho talles trabajan dos personas que no desarrollan actividad alguna.

5- Que el propio Gervasio, no trabaja en dicho local, que lo visita en escasas ocasiones, que en los seguimientos de que ha sido objeto, se ha observado que adopta medidas de seguridad, efectuando giros bruscos y cambios de dirección sin sentido aparente.

6- Que vive en un pequeño núcleo rural --Entoma-- apenas transitado, por lo que no resulta factible efectuar controles en tal domicilio, facilitando también el vehículo que utiliza.

Concluye el oficio facilitando el número de teléfono que utiliza y solicitando su intervención del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Obarco de Valdeorras.

El análisis del oficio acredita con toda claridad que se facilitaron datos concretos y verificables sugerentes de la existencia de un delito de tráfico de armas y de la posible implicación en el de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido.

Ciertamente el inicio, la notitia criminis se encuentra en la comunicación que la mujer que trabajaba en el Club Osiris efectuó, voluntariamente al agente policial en esta situación tal noticia supuso el inicio de una encuesta policial a la que en modo alguno puede efectuarse reproche alguno, y que a raíz de los datos obtenidos en la misma que se solicitó la intervención, es decir se llevó a cabo una investigación previa para localizar el lugar de las Médulas que fue infructuoso, al tratarse, como es notorio, de un lugar abrupto y de difícil orografía.

Se aporta como nuevo dato el fallecimiento de tal mujer, sin que se haya acreditado que la misma fuese sospechosa de criminalidad, y, por cierto, tampoco lo contrario, simplemente que se abrieron diligencias de las que no se participa su estado a recordar que el cadáver apareció el 2 de Junio de 2002 y el oficio es de 15 de Julio--.

Se da cuenta de las investigaciones policiales llevadas a cabo en relación al tal Capazorras verificándose la realidad de los datos facilitados por el pizarrero a la fallecida, sobre el apodo, la realidad del talles y su ubicación en, y se añade como fruto de la investigación dos datos muy sugerentes:

a) El taller carece de actividad comercial propia de su giro.

b) Su propietario, --el tal Capazorras --, es decir Gervasio no trabaja en él, y en sus desplazamientos adopta medidas de seguridad.

Y un tercer dato: c) Hay dificultades para efectuar seguimientos en su domicilio teniendo en cuenta el lugar donde vive, facilitándose el teléfono que utiliza.

Lejos de lo que se dice por el recurrente no se está en un oficio fundado en intuiciones o meras sospechas,se han facilitados datos verificables y concretos relativos a un delito concreto y a la posible implicación de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido, datos verificables que permiten -- permitieron-- al Juez efectuar el indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto. No hace falta ningún esfuerzo dialéctico por argumentar la gravedad del delito que se investigaba en ese inicio de la encuesta policial, y por otra parte la posible implicación de la persona concernida también queda marcada con los datos de ser titular de una empresa-pantalla sin casi actividad, y la adopción de medidas de seguridad.

También se ha justificado la necesidad de seguir investigando y la dificultad de avanzar en la misma si no se cuenta con este medio excepcional de investigación que es la intervención telefónica.

Con lo dicho hasta aquí, se verifica en este control casacional que la denuncia relativa a la no facilitación de datos concretos, y sí por el contrario de meras sospechas o intuiciones no puede ser admitido, y paralelamente no se ha producido una quiebra del principio de proporcionalidad dada la gravedad del delito inicialmente investigado --tráfico de armas de guerra--. Se facilitaron las "buenas razones" a que se refiere el TEDH.

Análisis del auto judicial de 16 de Julio.

Se encuentra a los folios 7 a 12. No es un auto seriado y rutinario, antes bien, tras una cita extensa de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Casacional sobre este medio de investigación, se concluye que dados los datos facilitados en el oficio policial se está en condiciones de autorizar tal intervención, desde el respeto a los principios de proporcionalidad, necesidad, idoneidad y subsidiariedad. En la parte dispositiva de la resolución se contienen todos los datos exigibles para tal autorización, así como el establecimiento del imprescindible control judicial durante la vigencia de la medida, para lo que se acuerda el envío cada diez días del resultado de los avances de la investigación.

En definitiva, la inexistencia de los vicios que se alegaban en el oficio policial, tiene por consecuencia el decaimiento de la denuncia sobre la falta de motivación del auto judicial autorizante.

Continuamos con el estudio del segundo oficio policial y el segundo auto judicial en relación a la ampliación de la investigación a otro delito diferente del inicialmente investigado.

Oficio policial de 22 de Julio de 2002.

Se encuentra a los folios 16 a 22 de las actuaciones. En el se comunica, tan pronto como se tuvo conocimiento --recuérdese que el primer oficio fue de 16 de Julio-- que a la vista de las primeras conversaciones intervenidas que el investigado Gervasio ".... también pudiera ser partícipe de las supuestas actividades ilícitas relativas al tráfico de sustancias estupefacientes y desarrolladas en el bar Xares...." y a continuación, en el oficio se da cuenta de hasta siete indicios que justificarían tal posible implicación, de las que destacamos que según se dice en el oficio policial al que se anexan unos testimonios judiciales de las Diligencias Previas 1385/2001 del mismo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción m1 1 de O Barco, por tráfico de drogas, del examen de la agenda telefónica de Guillermo --imputado en tales diligencias-- se comprueba consta bajo el nombre de Capazorras con número telefónico que coincide con el del Capazorras del primer oficio policial --es decir, Gervasio -- comprobándose tráfico de llamadas entre ambos teléfonos, así como entre los dos y el del bar Xares, cuyo titular es Jose Daniel.

Asimismo se comunica en relación al tráfico de armas nada ha aparecido en las conversaciones intervenidas.

Se concluye en el oficio policial solicitando la ampliación de la investigación telefónica al delito contra la salud pública.

Al respecto hay que consignar la corrección del oficio policial que comunicó tan pronto tuvo conocimiento, la posible existencia de otro delito diferente del primer investigado, añadiendo que nada había aparecido en relación al delito de tráfico de armas.

Ninguna objeción puede efectuarse a este oficio.

Auto judicial de 23 de Julio de 2002.

Se encuentra a los folios 30 a 36 y en ellos, a raíz de la posible exigencia de otro delito, en la parte dispositiva se amplía la investigación al delito de tráfico de drogas, acordando igualmente los mecanismos para verificar la efectividad del control judicial, debiendo recordarse que los cánones de exigencia de los principios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad, son prácticamente idénticos para ambos delitos.

Es en relación a este segundo auto que se alega por el recurrente quiebra del principio de especialidad porque no se aperturó unas nuevas diligencias previas. Es cierto que no se hizo pero esto, que a lo sumo tendría un simple valor de mera irregularidad procesal sin alcance constitucional alguno, en el presente caso estaba especialmente justificado la no apertura de otras diligencias en la medida que hasta ese momento --y así se confirmó en los siguientes-- nada se acreditó del delito de tráfico de armas, por lo que ninguna censura puede efectuarse a que la ampliación a este segundo delito se efectuase en el seno de las iniciales diligencias previas aperturadas.

Ninguna de las denuncias efectuadas ha quedado acreditada.

Procede la desestimación del motivo.