Procesal Penal. Doctrina jurisprudencial sobre los aspectos combatidos ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal en torno a los requisitos que deben reunir las intervenciones telefónicas para su validez como prueba de cargo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

PRIMERO.- Al amparo del art. 5-4 LOPJ. y el 852 LECr. en el primer motivo aduce vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E.) en relación al 24-1º (tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías).

1. El impugnante censura el auto inicial que acordaba las intervenciones telefónicas de 29 de diciembre de 2004 dictado por el Juzgado de instrucción nº 1 de Alcázar de San Juan, por la insuficiente motivación, en tanto se basó en simples sospechas y conjeturas. A su vez combate la ausencia de garantías de autenticidad exigibles en los CDs., puestos a disposición del juez de instrucción por los agentes policiales que contenían las conversaciones telefónicas grabadas, reproducidas en juicio oral, sin que existiera constancia técnica alguna de que se trataba de las grabaciones originales.

En base a ello no procedería valorar la prueba de cargo integrada por las conversaciones telefónicas y las pruebas derivadas, en particular, los testimonios de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, consecuencia del fenómeno de la conexión de antijuricidad. El sistema SITEL utilizado por la policía judicial no ofrecería garantías.

2. El recurrente alude en este motivo a un requisito de legalidad constitucional (existencia de indicios y motivación de la resolución) y otro de legalidad ordinaria relativo a la introducción del producto de la intervención (cintas grabadas: sistema SITEL) en el juicio oral al objeto de surtir efecto en el plano probatorio.

La doctrina jurisprudencial sobre los aspectos combatidos ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal en torno a los requisitos que deben reunir las intervenciones telefónicas para su validez como prueba de cargo, que podemos resumir de la siguiente manera: 1) La decisión sobre la restricción del derecho se deja en manos del Juez de instrucción a quien corresponde el juicio sobre la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, que deberá desprenderse de una resolución motivada adoptada en el seno de un proceso penal. Es preciso que el Juez exprese las razones que hagan legítima la injerencia y si existe conexión razonable entre el delito investigado y la persona o personas contra las que se dirige la investigación.

2) También es necesario que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, aunque no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del auto de procesamiento, pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona. Se ha estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial (vid. por todas SSTS 56/2009 de 3-2 o 290/2010 de 31-3). En cuanto a las noticias confidenciales no pueden servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales, y debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas (vid. por todas STS 443/2010 de 19-5).

3) En cuanto al control judicial de las intervenciones y del material obtenido a causa de las grabaciones, ningún precepto legal impone al Juez de instrucción la obligación de oir las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prórroga de las ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio a tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan intervenido y practiquen la intervención (STS 745/2008 de 25-11).

4) El material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción. Lo decisivo, por tanto, es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos (STS 515/2006 de 4-4).

5) Su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejada por el secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas (STS 1112/2002).

6) Por último, no es necesario una prueba pericial fonométrica de reconocimiento de voces para determinar las personas intervinientes en las conversaciones, pudiendo acreditarse por otros medios como el propio reconocimiento del interesado, la declaración de los agentes que intervinieron las escuchas o la percepción directa del Tribunal sentenciador.

3. En relación a la existencia de auto motivado, el dictado en primer término en este proceso penal reunía todos los elementos precisos para superar el canon constitucional exigible. El auto de 29 de diciembre de 2004, dictado por el Juzgado de instrucción de Alcázar de San Juan nº 1, contenía en los antecedentes de hecho la remisión al oficio policial petitorio, pero aun así, en el hecho segundo resumió los datos indiciarios más llamativos concurrentes en el sospechoso Ángel Daniel. En tal sentido nos dice que según se desprende de la solicitud presentada, el aludido puede estar implicado en un delito de tráfico de drogas. Así, tras procederse a la apertura de una investigación por la policía en relación con tales hechos, pudo observarse que un número elevado de jóvenes conocidos en la localidad de Herencia como consumidores de drogas, acuden a un bar o al domicilio del imputado, donde permanecen un breve tiempo y después se marchan. En otras ocasiones entran al bar y, tras realizar un intercambio de efectos después de una breve conversación, abandonan el mismo, habiendo incluso la policía observado cómo el propio imputado desde su vehículo realiza entregas por la ventanilla.

Posteriormente en la fundamentamente jurídica de dicho auto se valoran los datos ofrecidos, que incluían indicios de obtener a través de la intervención telefónica algún hecho o circunstancia importante para la investigación de la causa. El instructor valora la adopción de la injerencia, desde la perspectiva de la proporcionalidad, existencia de indicios de la actividad delictiva que excluyen la arbitrariedad, así como la idoneidad, necesidad, subsidiariedad y especialidad de la medida interesada, adoptando en la parte dispositiva las medidas de control adecuadas.

4. De forma particular hay que hacer mención al oficio policial al que legítimamente se remite el auto en el que se revelan datos relevantes que sugieren la comisión del delito. El oficio es modélico y exhaustivo.

En 14 folios se exponen los datos precisos para hacerse cargo de la situación investigada. Así, y como resumen podemos afirmar que por las investigaciones practicadas o informaciones recibidas se dirigen las sospechas sobre Ángel Daniel como posible vendedor de drogas al menudeo en las localidades de Herencia y Alcázar de San Juan.

No es del caso repetir los detalles observados por la policía respecto a los que facilita todos los datos objetivos de identidad de personas, fecha de la vigilancia y observación harto sospechosa de que el acusado se dedicaba a suministrar droga.

En el oficio policial, como puede comprobarse, se hace referencia a:

a) personas que intervienen y vinculaciones con las mismas. Los terceros adquirientes, consumidores de droga, son identificados y la mayor parte de ellos han sido sancionados por la Ley 1/92 de Protección de la Seguridad Ciudadana.Todos los reseñados realizan acciones sospechosas de compra o distribución de drogas.

b) las actividades de intercambio, por el escaso tiempo de duración y por los objetos y dinero que se intercambian son escandalosamente indicativos del ejercicio del ilícito tráfico en su modalidad de "menudeo".

Éste se realiza bien en el domicilio del sospechoso o en un local comercial (bar), que se identifica y facilita el domicilio, en donde se observa la afluencia continua de numerosas personas, conocidas por el habitual consumo de diferentes sustancias estupefacientes.

En ocasiones se ha comprobado cómo conduciendo diversos vehículos, ninguno de los cuales está a su nombre, efectúa diversas entregas desde el interior del mismo en la vía pública a aquellas personas que se le acercan directamente, observando como el sospechoso hace entrega de algo y los terceros a su vez le entregan lo que desde el lugar de observación de la policía parece ser dinero en efectivo.

Igualmente se comprueba el mecanismo de venta en el Bar referenciado, pasando los presuntos adquirentes a la planta de arriba del Bar, donde no es posible precisar lo que allí hacen.

c) a todo ello se añade el "modus vivendi" del investigado Ángel Daniel, detallándose los momentos del día que dedica a la ilícita venta o "trapicheo" de sustancias estupefacientes.

d) se añaden a continuación y con alto grado de concreción las particulares acciones sospechosas, señalando lugar, día y hora de las mismas.

e) se reseñan, como dijimos, los vehículos que utilizan cuya titularidad no le pertenece, pero son investigados sus titulares, alguno de ellos, como Salvadora, con numerosos antecedentes policiales.

f) se reseñan como resultado de las vigilancias policiales las anómalas y sospechosas medidas de seguridad adoptadas por el investigado, concretadas en una serie de actitudes y conductas impropias de personas normales que no tienen nada que temer u ocultar, cautelas encaminadas a encubrir las acciones y eludir las posibles vigilancias policiales, tales como mirar continuamente y de forma descarada hacia atrás en sus desplazamientos a pie, cuando viaja en vehículo dar vueltas sin sentido aparente en rotondas próximas a su domicilio o lugares de cita y encuentro, circular a velocidades muy por encima de los límites establecidos y reducir la misma de forma brusca, seguir itinerarios ilógicos para desplazarse a lugares cercanos y quedarse - cuando son varios- alguno fuera del grupo que se entrevista en actitudes vigilantes.

g) por último, se aportan los antecedentes policiales y de todo órden del investigado y de personas que con él se relacionan.

5. De cuanto llevamos dicho es patente que los elementos indiciarios que justificarían la medida invasiva son más que suficientes, hasta el punto de que podríamos afirmar, que con el solo hecho de intervenir la hipotética droga adquirida a unos cuantos compradores, existirían elementos probatorios para fundar una sentencia de condena. Sin embargo, proceder de este modo supondría frustrar una investigación policial en la que el lógico e irrenunciable objetivo no es responsabilizar a un sujeto, presunto vendedor o suministrador de drogas al menudeo, que constituye el último escalón de una trama en la que lo relevante es descubrir las personas que la integran y las fuentes de aprovisionamiento de la droga. Lo procedente desde la óptica de una provechosa y eficaz labor policial y judicial es desmantelar o desenmarañar la serie de personas implicadas alcanzando si es posible a los promotores, inductores, financiadores y organizadores de ese tráfico de drogas, abortando desde el origen la cadena comercial que el abastecimiento de los consumidores de droga requiere.

Ello hacía que la intervención telefónica apareciera no sólo como necesaria, sino como útil y eficaz, en el propósito de profundizar en el esquema organizativo de la trama criminal de la que sólo se conocían las manifestaciones últimas de la misma. El juzgador valorando el oficio, estableció los criterios de necesidad, utilidad y proporcionalidad, acordando la medida y las derivadas.