Penal – P. Especial. Delito de falsificación de moneda. Concepto de organización o grupo criminal. Tentativa de distribución.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

TERCERO.- En el segundo motivo, se plantea el aspecto más interesante de esta queja casacional, junto a lo que después diremos respecto al alcance penal de la distribución de moneda falsa, ya que, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este recurrente, al igual que lo harán todos, censura la aplicación del art. 515.1ª del Código Penal, entendiendo que no existe propiamente asociación ilícita, sino consorcialidad en la comisión de un delito de falsificación de moneda extranjera.

Así, señala el autor de este reproche casacional, que la combinación de funciones, caso de existir, estaba dirigida a la perpetración de un delito de falsificación de dólares USA, y que eso era lo único que se proponían, sin que pueda añadirse otra infracción penal más, so pretexto de tan conjunta intervención, que igualmente se conjuga en todos aquellos casos en donde existe una coparticipación criminal.

La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Capítulo como "De las organizaciones y grupos criminales" (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles, las asociaciones ilícitas, en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal, permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

La inclusión de este precepto, dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados derechos constitucionales, produjo una restricción de su ámbito, en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, ya que se exigía una estructura, duración o permanencia, coordinación de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía, etc. que se diferenciaban en gran medida de otras situaciones delictivas, que se juzgaban más propiamente en el ámbito del consorcio delictivo.

Así lo expresa el Preámbulo de la citada LO 5/2010, de 22 de junio, en donde se lee: «el devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales.

En primer lugar -y de ello da prueba la escasa aplicación del vigente artículo 515 del Código Penal, fuera de los casos de bandas armadas u organizaciones terroristas- la configuración de dicho delito como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución, no responde ni a la letra ni al espíritu de esta norma. El texto constitucional declara la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito; de donde desde luego no es forzoso deducir que cualquier agrupación de personas en torno a una actividad delictiva pueda conceptuarse como asociación, y menos aún asimilarse al ejercicio de un derecho fundamental, como sugiere la ubicación sistemática de la norma penal».

Por ello, con mucho acierto, a nuestro juicio, el legislador, reconoce que las organizaciones y grupos criminales en general no son realmente «asociaciones» que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad.

Y a sabiendas, precisamente, de la polémica doctrinal surgida en torno a la ubicación sistemática de estos tipos penales, la LO5/2010 ha optado finalmente, con el propósito de alterar lo menos posible la estructura del vigente Código Penal, por situar tales delitos dentro del Título XXII del Libro II, es decir, en el marco de los delitos contra el orden público. Y lo son, inequívocamente, si se tiene en cuenta que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado.

También recuerda nuestro legislador que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que dicha Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

Continúa el Preámbulo de la LO 5/2010 señalando que la estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.

Pero ha de comprobarse también que tanto en la definición de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están dirigidas a la comisión de varios delitos ("... a fin de cometer delitos..."), así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

De ello ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. Ahora bien, la exclusión propugnaba por el art. 22.2 de nuestra Carta Magna, hace necesario el mantenimiento del tipo penal previsto en el art. 515.1º del Código Penal, si bien su interpretación ha de verse reconducida a su ámbito propio, es decir, como contrapartida al derecho de asociación, por lo que las características del mismo, condicionan la aplicación de dicho tipo penal, exigiéndose pluralidad de partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y vocación de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociación.

En el caso enjuiciado, de la lectura de los hechos probados, lo que se deduce es una conjunción de partícipes con la idea de falsificar moneda, y en los términos en que está relatado, tal agrupación es inherente al delito, o lo que es lo mismo, no podría haberse hecho de otro modo, cuando varios concurren a tal finalidad, razón por la cual no pueden ser castigados unos mismos hechos de dos maneras, sin atacar al principio «non bis in idem», en la modalidad de prohibición de una doble valoración penal, por lo que el motivo ha de ser estimado, y absolver a este recurrente y a los demás del delito de asociación ilícita.

SEXTO.- Los motivos 1º, 3º y 4º de este recurrente pueden ser estudiados conjuntamente, en tanto que plantean una misma cuestión: no llegó a consumarse el delito de falsificación, en su modalidad de distribución, por la que ha sido condenado, puesto que, aunque hizo intentos, incluso le dieron una remesa de billetes para su ulterior venta, ésta no se llevó a cabo, aduciendo problemas de acabado y de calidad, y aunque otro recurrente, pudiera haberlo conseguido (Nemesio), es lo cierto que la Salasentenciadora de instancia tampoco lo asevera con rotundidad. Estaríamos en presencia, señala, de un delito cometido en grado de tentativa, o de una actuación que pudiera ser sancionada a modo de complicidad criminal.

El tipo penal castiga la fabricación (1º), la introducción (2º), y la expendición o distribución de moneda falsa, en connivencia con los anteriores, que exige conocimiento de la falsedad -v. STS de 17 de junio de 2002 - (3º), así como «la tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución» (art. 386, párrafo segundo, del CP).

Existe, pues, una gran proximidad penológica entre la tentativa de distribución, del apartado 3º del art. 386 del Código Penal, y la mencionada tenencia de moneda falsa (párrafo 2º), con la finalidad diseñada por el legislador, es decir, con propósito de expendición o distribución, siendo parámetros para aplicar la rebaja de la pena en uno o dos grados, el valor de aquélla y al grado de connivencia con los autores mencionados en los números anteriores (STS 1419/2003, de 31 de octubre).

De manera que la actuación de este recurrente en la trama que enjuiciamos, no es la del mero tenedor con finalidad de tráfico, sino que su función, dentro de la propia empresa criminal, era conseguir compradores para los billetes falsos, y éste fue precisamente el encargo, que directamente le hizo uno de los partícipes, y promotor de la fabricación (Armando), con quien había realizado algún viaje a El Congo, contando con que Jose Daniel, a su vez, se encargaría de conectar con Nemesio para que tal distribución se produjera en Angola. Los billetes no lograron finalmente ser aceptados por terceros, y este recurrente se pone en contacto con Armando, quien le dice que los venda al precio que sea, incluso al 10 por 100 de su valor facial.

Esta comunicación se produce dos días antes de su detención, sin que pueda llevarse, finalmente a cabo, el encargo recibido.

Esta Sala Casacional no tiene muchos pronunciamientos al respecto. Hay que acudir a la añeja Sentencia de 7 de abril de 1984, en donde se lee que esta modalidad delictiva tiene un aspecto objetivo: la adquisición o recepción sin reservas y con fines de expendición de billetes de banco - S. de 8 mayo 1965 -, y otro subjetivo, que se bifurca en dos elementos: el conocimiento de la falsedad de la moneda y el ánimo posterior de ponerla en circulación - SSTS de 18 de junio de 1930 y 21 de marzo de 1958 -.

Ahora bien, en el caso que se decidió en la primera, se dice algo que es aplicable a nuestro supuesto fáctico: como la moneda falsa fue intervenida por la policía judicial, antes de hacer uso de ella los recurrentes, podría admitirse la tesis de la tentativa. Otra Sentencia (de 27 de noviembre de 1997), considera igualmente un supuesto de tentativa, el hecho de que la entrega fuese rehusada por la persona a quien se ofrece.

A la hora de interpretar la modalidad distribución, como versión típica diferente a la expendición, hemos de convenir que lo constituye la operación mediante la cual se traslada en el mercado ilícito la moneda falsa a un tercero, sea o no, mediante precio o contraprestación. La gestión para la distribución no puede ser lo mismo que la propia distribución o traslación, si se quiere «colocación», del producto falso. El legislador se ha expresado así, y no podemos ampliar el tipo contra reo. Y de todos modos, la tenencia de moneda falsa para la distribución tomando en consideración el grado de connivencia con el falsificador, nos ha de llevar al mismo resultado: la rebaja de uno o dos grados de la pena principal.

De ahí, que los hechos enjuiciados hayan de ser subsumidos en la meritada tentativa de distribución, y rebajar en un grado la pena de Jose Daniel, como así se solicita alternativamente en su escrito de recurso ("... se condene a mi representado por el delito de Falsificación de moneda falsa en grado de Tentativa con los efectos previstos en el artículo 62 del Código Penal a fin de imponer en todo caso la pena inferior de dos grados, o alternativamente en un grado a la señalada por ley para el delito cometido. ") Se estima el motivo en los términos expuestos.

(...)

DÉCIMO-TERCERO.- Únicamente el séptimo motivo, debe ser analizado más detenidamente. En él, se plantea la moderación de la respuesta penológica, en función de las circunstancias concurrentes, y en particular, al grado de desarrollo ejecutivo alcanzado con su acción. La Salasentenciadora de instancia estimó que la pena imponible lo era en dosimetría de 7 años de prisión, muy próximo al umbral mínimo de la consumación, que se sitúa en 8 años. De manera que, prácticamente, igualar esta respuesta a la de los verdaderos falsificadores en grado de consumación, nada menos que en cuantía de 13.500 billetes falsos (de 100 $), no es tolerable desde el principio de la proporcionalidad en la imposición de las penas. La motivación en este extremo, no satisface las exigencias de la racionalidad.

El art. 62 del Código penal dispone que " a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ".

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada.

La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal.

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado desde la perspectiva de la rebaja en dos grados, pero no en cuanto a la intensidad cuantitativa de la pena imponible, que lo será en la fracción inferior, en su mínima extensión, dado el alcance del desarrollo ejecutivo alcanzado, lo que verificaremos en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.