Civil – D. Reales. Acción de división de la cosa común. Actio comuni dividendo: naturaleza y principios rectores. Presupuestos para la división en régimen de propiedad horizontal: idoneidad y aplicación del principio de igualdad cualitativa de las cuotas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

SEGUNDO.- La actio comuni dividendo: naturaleza y principios rectores. Presupuestos para la división en régimen de propiedad horizontal: idoneidad y aplicación del principio de igualdad cualitativa de las cuotas.

1. El escrito de interposición del recurso de casación se articula en cinco motivos. En el primero de ellos, la parte recurrente denuncia infracción de los artículos 9 de la ley hipotecaria, 51.4 de su reglamento y 5 de la ley de propiedad horizontal. En el segundo de ellos, se denuncia infracción de los artículos 70 del reglamento sobre impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y 3 de la Ley de propiedad horizontal.

En síntesis, la recurrente viene a cuestionar la validez y corrección de la división judicial efectuada con el propósito, a tenor de su demanda reconvencional y de los posteriores motivos que alega, de sustituirla por la que ella propone, con las correspondientes compensaciones que solicita. De forma que procede su examen conjunto en concordancia con lo que se expondrá mas adelante.

En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

2. El artículo 400 del Código Civil dispone que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad, de modo que "cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común".

Este reconocimiento tan explícito de la acción de división, mas allá del posible disfavor con el que nuestro Código acoge la regulación de las situaciones de comunidad, se presenta como una aplicación de uno de los principios rectores que informan a la comunidad de bienes conforme a su clara orientación romana: la preferencia de la libertad individual que cada comunero conserva pese al estado de indivisión, de forma que se erige en una significativa facultad del comunero de naturaleza imprescriptible (artículo 1965 del Código Civil), calificada, además, como irrenunciable.

Esta relevancia tiene su antecedente inmediato en el abolengo jurídico de la actio familiae erciscundae (acción de partición de herencia), de la que trae su caracterización básica, aunque presenta algunas notas diferenciales en su ejercicio (por todas, STS de 25 de junio de 2008, RJ 2008, 4270).

En todo caso, ambos supuestos de comunidad destacan el principio de proporcionalidad que se deriva de la cuota, como criterio rector para resolver el concurso de los partícipes (artículo 393 del Código Civil), así como el principio de igualdad que, con relación al principio de proporcionalidad, debe presidir la correspondiente adjudicación de bienes a los partícipes que ponga fin al estado de indivisión (artículo 393, párrafo segundo, 1061 y 406 del Código Civil).

3. En el presente caso no puede admitirse que los anteriores principios rectores de la comunidad de bienes, junto con el principio de autonomía privada que cierra dicho marco (artículo 392, párrafo segundo del Código Civil) se hayan vulnerado o resulten infringidos. Por lo que las alegaciones vertidas por la parte recurrente en la formulación de los citados motivos de casación, en línea de los manifestados con la presentación del recurso, resultan claramente desacreditadas ante la valoración de los hechos realmente constatados por la instancia. De forma que la recurrente incurre en el vicio procesal conocido como "hacer supuesto de la cuestión", esto es, partir de datos fácticos distintos de los declarados, sin combatir adecuadamente el resultado de hechos probados (entre otras, SSTS 22 de febrero de 2000, RJ 2000, 1297, 22 de mayo de 2002, RJ 2002, 5252 y 4 de septiembre de 2007, RJ 2007, 5152).

En este sentido, resulta plenamente reveladora la propia manifestación de la recurrente que en relación a los posibles errores de descripción de los inmuebles que denuncia señala: "No es menos cierto que al existir una estimación total de la demanda interpuesta por doña Otilia y don Juan, entendemos que en las instancias previas no se ha debido considerar que tales errores existen". En efecto, esto es lo que se ha producido, no sólo respecto de los pretendidos errores de descripción señalados, sino también respecto del resto de deficiencias técnicas alegadas por la recurrente ya que ambas instancias, en total concordancia de parecer, declaran, entre otros, los siguientes extremos: A) La idoneidad del edificio para su división y su sometimiento al régimen de propiedad horizontal, (art. 401, párrafo segundo del Código Civil).

Señalemos, en este aspecto, que la declaración del régimen de propiedad horizontal se integra substantivamente en la forma o particularización de la extinción del condominio, y que basta con la petición formulada por un comunero para que el Juez deba decretarla, aun en contra de los otros condominios (STS 10 de enero de 2008, RJ 2008, 204).

B) La aplicación del principio de igualdad cualitativa de la cuota. (artículos 1061 y 1062 del Código Civil, en relación con el artículo 406 del mismo cuerpo legal).

Aunque al respecto es preciso que señalemos que, con carácter general, no se puede sostener la aplicación meramente facultativa de este principio, pues hay supuestos en donde se aprecia claramente su carácter imperativo (contadores encargados de hacer la partición, personas sujetas a la patria potestad o a la tutela y supuestos de partición o división judicial), no obstante, por mor de propia concreción material, inclusive dicha nota de imperatividad en su aplicación tampoco puede resultar absoluta sino relativa; de forma que para entender aplicado dicho principio baste con exigir que los pisos o locales tengan un valor similar y sean suficientes para atribuir a cada comunero lo que le corresponde conforme a su cuota (entre otras, como acertadamente cita la Sentencia de instancia, STS 1 de marzo de 2001, RJ 2001, 2561). En el presente caso, se tiene acreditado que la división del edificio en tres viviendas independientes cada una con su garaje y los elementos comunes anejos, en régimen de propiedad horizontal, responde fielmente a la proporcionalidad de las cuotas a las que dio lugar el condominio (por terceras partes), y que en la adjudicación de dichas viviendas no sólo se ha seguido los criterios de división del proyecto original de su construcción, destacándose que los inmuebles son parte de una unidad, tienen el mismo forjado, y elementos comunes, sino que además no se aprecia diferencia sustancial entre las viviendas que justifique compensación económica alguna.

C) La correcta adecuación de la división realizada.

Descartada la infracción del principio de igualdad cualitativa de las cuotas en la división practicada, tampoco puede sustentarse su incorrección técnica o formal. En este sentido, como señala la Sentenciade Apelación, la sentencia de instancia realiza un impecable razonamiento jurídico en orden a proceder a la división horizontal del edificio, a la adjudicación de las respectivas viviendas y sus correspondientes anejos; todo ello mediante un exhaustivo análisis de los diferentes propuestas de división presentadas por las partes.

De esta forma, se le contesta cumplidamente al recurrente de la improcedencia su propuesta en relación a los siguientes extremos: - La pertinencia del proyecto de adjudicación de los garajes presentada por la parte actora, en contra del actor reconviniente, que no se limita a una división meramente aritmética por metros cuadrados, sino que sigue un criterio de valoración amplio e integral que tiene en cuenta la línea constituida por los pilares existentes, la forma trapezoidal del espacio, así como las mejoras de uso resultante o compensación para el adjudicatario del garaje con menos metros cuadrados (aseo construido y acceso independiente).

D) En línea de lo anterior, la improcedencia técnica del proyecto de división de las terrazas presentado por la parte reconviniente que insiste en una mera división de la superficie en partes iguales, de suerte que obligaría no sólo a cambiar el sentido de la caída del agua y la balaustrada existente, sino que resulta contraria a la estética constructiva del edificio. Todo ello, con el reconocimiento por parte de la arquitecta encargada del proyecto de que hizo dicho encargo sobre los plazos aportados por el actor reconviniente dividiendo simultáneamente las superficies en partes iguales, sin visitar las viviendas; admitiendo que recibió el encargo en este sentido, aunque profesionalmente no lo hubiera hecho de esa manera.

Constatados estos extremos, carecen de justificación las infracciones alegadas por la parte recurrente en estos dos motivos, pues no se puede considerar vulnerados ni los principios sustantivos que informen la extinción de la comunidad, ni las reglas que determinen el modo o la forma de llevar a cabo la pertinente división en sede judicial. En este sentido, la Sentencia de Apelación, como la propia recurrente reconoce, no aprecia que existen errores significativos en orden ya a la "medida superficial" del inmueble objeto de inscripción (artículo 9.1º de la ley hipotecaria), o bien, en relación con la "extensión" en la descripción de cada piso (artículo 5, párrafo primero de la ley de propiedad horizontal), conteniéndose estos extremos, así como el resto de elementos identificativos del inmueble, en los planos aportados por la actora en el escrito de la demanda, sobre los que se deberá ejecutar los elementos de separación declarados, así como el otorgamiento de obra nueva y la decisión en régimen de propiedad horizontal. En parecidos términos debemos pronunciarnos sobre la pretendida infracción del alcance referencial que hay que atribuir a la cuota de participación en relación al total del valor del inmueble (artículo 3, b, párrafo segundo de la ley de propiedad horizontal), pues dicha cuota ha permanecido, desde el inicio, inalterada para cada condominio en el 33,330%, esto es, por terceras partes iguales, cuestión que determina la cuota de participación para cada vivienda, así como el reparto de los gastos que se ocasionen respecto de la obra nueva, de la división horizontal y de su inscripción registral.

Respecto del valor total del inmueble, como alega la parte recurrida, se tiene acreditado que el coste de la obra nueva ha quedado establecido con relación a los precios y valores de cuando se ejecutó dicha obra, siendo ese valor el que se ha utilizado por la parte actora para cuantificar el pleito, cuantía que, no sólo no ha sido impugnada ni discutida a contrario, sino que ha sido aceptada por el recurrente a la hora de cuantificar la reconvención interpuesta.