Penal – P. General. Cicunstancia mixta de parentesco en su modalidad agravatoria. Agravante de abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

TERCERO.- De otro lado, en el motivo Segundo, según el orden del Recurso, se plantean dos infracciones de Ley (art. 849.1º LECr) consistentes en la indebida inaplicación de las agravantes de parentesco (art. 23 CP) y abuso de superioridad (art. 22.2º CP), de modo que partiendo del carácter intangible de la narración fáctica de la Resolución de instancia, al que ya nos hemos referido en nuestro anterior Fundamento Jurídico Primero, cumple afirmar lo siguiente: 1) Acerca de la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 CP), en su forma agravatoria, hay que señalar cómo, desde la referida intangibilidad fáctica, el relato de hechos concluye constatando que "... no puede declararse acreditado que la relación existente entre el procesado y María Inmaculada tuviese un carácter análogo al matrimonial."

Manifestación que, además, se justifica sobradamente en el Fundamento Jurídico Sexto de la recurrida al recordar que la propia víctima ha declarado que no sólo nunca había convivido con Hernan antes de los hechos enjuiciados sino que la existencia de un hijo común se debe a tres esporádicas relaciones sexuales mantenidas entre ambos.

Por lo que, además de la improcedencia de un motivo que debe, en cualquier caso, respetar la literalidad del "factum", tampoco merece ser estimada una alegación que entraría en contradicción con la doctrina de esta Sala al respecto, contenida entre otras en las SSTS de 4 de Abril de 2006 y 20 de Marzo de 2007 que la propia Sentencia recurrida menciona y en la que expresamente se requiere para la aplicación de esta agravante: " a) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada, actual o pasada, y b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior."

2) Mientras que en lo que se refiere a la segunda de las pretensiones contenidas en este motivo, es decir, la de la procedencia de aplicar la agravante de abuso de superioridad (art. 22.2ª CP), hay que comenzar recordando cómo la doctrina de esta Sala al respecto viene sosteniendo que: "... el abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el núm. 2º del art. 22 CP, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 732/2006 y 881/2006, entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:

1.º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2.º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3.º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4.º. Que esa superioridad la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así" (STS de 10 de Noviembre de 2006).

Reiterándose, así mismo, cómo el uso de armas, de fuego o blancas, frente a una persona desarmada encaja con toda facilidad en este supuesto de la desproporción que conduce a la aplicación de la agravante (vid., por ej., las SSTS de 14 de Septiembre y 10 de Noviembre de 2006, entre tantas otras), máxime si se trata, además, de una agresión con la desigualdad de fuerzas que generalmente se produce a causa de la diferencia de sexo entre el victimario varón y la víctima mujer.

Requisitos que, obviamente, concurren en su integridad en el relato de hechos de la recurrida, que refieren una agresión llevada a cabo con dos cuchillos por el autor del hecho contra una víctima femenina desarmada.

De modo que este apartado del motivo ha de estimarse, debiendo proceder a continuación al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia en la que se apliquen las consecuencias punitivas derivadas de esta estimación.