Penal – P. Especial. Delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros. Requisitos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2012 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, condenó a Calixto y a Marcelina, como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- (...) La resultancia fáctica de la recurrida, expone que Calixto y Marcelina, regentaban conjuntamente el club de copas AMADEUS ubicado en la localidad zamorana de Bermillo de Sayago, del que el primero de ellos era arrendatario, y se dedicaron desde finales del año 2006, junto con terceras personas no identificadas residentes en Brasil, a captar a mujeres jóvenes de nacionalidad brasileña para trabajar en el negocio de prostitución en España en el citado local, facilitándoles a tal fin el pasaje de avión y la cantidad de 500 euros para que pudieran entrar en España como turistas y así burlar las leyes y normas que regulan la inmigración a este país, todo ello bajo la expectativa generada a las mismas de poder obtener ingresos, por el "alterne" en el bar de copas y el ejercicio de la prostitución, por encima de los 4.000 o 6.000 euros mensuales, muy superiores a los que por dicho tráfico sexual podrían obtener en Brasil, y a cuyo ejercicio se venían dedicando.

Para ello tales mujeres contactaban y se ponían de acuerdo con Marcelina, bien en el propio Brasil, bien por medio de comunicación telefónica, quien las indicaba la persona a la que tenían que dirigirse en dicho país para que les facilitara los medios para el acceso a España como turistas. Llegadas al aeropuerto español de Barajas, eran recogidas por Calixto, acompañado en ocasiones de Marcelina, que las trasladaban en el vehículo matrícula....-X propiedad del primero, hasta la localidad de Bermillo de Sayago, donde se instalaban en las habitaciones el club AMADEUS que había sido concebido y dado de alta primitivamente como Casa Rural, dedicada a la hostelería, para dedicarlo después como club destinado al alterne y al ejercicio de la prostitución. Una vez en dicho lugar, se les pedía a las mujeres sudamericanas el dinero que se les había entregado para aparentar su condición de turistas y se les recogía los pasaportes por los citados acusados, para rellenar las fichas de hospedaje y su custodia para evitar su pérdida do sustracción, sin que haya quedado probado de que no podrían disponer del mismo cuando lo precisasen, con quienes convinieron y aceptaron un reglamento interno de normas de funcionamiento (que establecía tasas por uso de habitaciones, lavandería, útiles de aseo, preservativos, etc., así como sanciones para el supuesto de incumplimiento de tal reglamento), durante el tiempo en que permanecieran en el local hasta satisfacer su deuda por los gastos causados por su entrada en España y los demás que por anticipos y otros conceptos generaban. A través de este sistema, los ahora recurrentes introdujeron en nuestro país como turistas y permitieron el ejercicio de la prostitución en el mencionado club, participando de los ingresos que obtenían, tanto por invitaciones al consumo de copas como por el ejercicio de su actividad sexual, al menos hasta el pago de la deuda que tenían contraída con los referidos acusados, respecto de las seis súbditas brasileñas, cuyas identidades permanecen ocultas al gozar de los beneficios de la Ley de protección de testigos en el proceso (identificadas con los indicativos TP NUM000, TP NUM001, TP NUM002, TP NUM003, TP NUM004 y TP NUM005). Las cuatro primeras se dedicaron al ejercicio de la prostitución venían abonando cantidades para el pago de sus deudas hasta que se produjo la intervención policial en el Club AMADEUS y la detención de sus titulares, y las dos últimas, cesaron en su ejercicio en fecha anterior al 14 de febrero de 2007, fecha en que denunciaron en la Comisaría del Aeropuerto de Madrid-Barajas los hechos aquí enjuiciados y que venían siendo investigados desde la fecha de 11 de noviembre de 2006 por el Grupo Operativo de la Brigada Central de redes de inmigración del Cuerpo Nacional de Policía.

Como hemos declarado en nuestra STS 182/2009, de 13 de febrero, el tipo penal aplicado castiga al " que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España ". La entrada tiene que ser ilegal, lo que nos pone en relación los requisitos para la entrada en territorio español, de los que se ocupa el art. 25 Ley de Extranjería, en el sentido de que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. Añadiéndose que, salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado, que no será exigible cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina científica más autorizada, en realidad lo que se incrimina es el favorecimiento del tráfico ilegal en la medida en que perjudica los derechos que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada o tránsito por el Estado español hubiese sido realizada en condiciones de legalidad, y también el interés del Estado en el control de los flujos migratorios.

Esta Sala ha señalado, y así lo recuerdan las SSTS de 28-9-2005, 1059/2005 y la 152/2008, de 8 de abril, que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas.

De igual modo hemos declarado, como recuerda la STS 380/2007, de 10 de mayo, que: "la clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre; 1465/2005, de 22 de noviembre; 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio)".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre, que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero, que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes".

Nuestro Acuerdo Plenario de 13 de julio de 2005, señaló que " el facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlas a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina ".

Esta doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable al supuesto enjuiciado, por lo que el motivo no puede prosperar.